2019年6月6日，国内首例发论文收版面费案二审案在江西省九江市人民法院开庭审理。6月8日，律师余玮娜在微信公众号(蜀水刑辩)上发表了《国内首例发论文收版面费案二审庭审后记》署名文章，文章刊发后，吸起众多法律界人士转发关注和点评。(全文如下)
背景介绍
2014年10月，被告人蔡晓伟控股的重庆吉考科技有限责任公司(以下简称“吉考公司”)与重庆维普资讯有限公司(以下简称“维普公司”)签订合作协议，取得维普公司授权，对维普公司名下九类连续型电子期刊进行收稿、检测、修正、排版、上传等工作，并向文章作者收取一定数额服务费(对外称作版面费)。期间，蔡晓伟等人会应作者要求提供电子期刊的纸质版(免费)。
2018年12月14日，一审修水县人民法院判决蔡晓伟等七人构成非法经营罪，蔡晓伟本人被判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金450万元。蔡晓伟与另两名被告人不服，向九江市人民法院提起上诉。
2019年6月6日，二审九江市人民法院公开审理蔡晓伟等涉嫌非法经营一案。因其余四名被告人一审被判处缓刑且未提起上诉，故二审只对蔡晓伟、胡静、黄治飞三人开庭审理，对其他四名被告人书面审理。本案第一被告人蔡晓伟的辩护人徐昕教授及王万琼律师为蔡晓伟做无罪辩护。
本次庭审共持续5小时，旁听全程，发现本案问题较多，仅择其中比较突出的几个进行简述。
辩方诉讼权利未得到保障
一审认定被告人非法经营的主要依据是被告人将电子期刊纸质化，该行为被一审法院认定为出版、发行。故二审时，公诉人重点盘问蔡晓伟纸质版期刊的刊号来源。在此过程中，公诉人先是要求被告人只回答是否，后又要求被告人端正态度，最终将被告人陈述偷换概念，还要求书记员记录在案。对此，徐昕教授及王万琼律师当庭举手反对，但审判长却无理制止，要求辩护人在公诉人讯问完毕后再提出，而未要求公诉人注意讯问方式。
除此外，在法庭辩论阶段，被告人发言被审判长多次打断，徐昕教授针对一审判决发表辩护意见，也被审判长要求不得对一审判决过度评价。一轮辩论结束后，辩护人举手示意对公诉人的意见进行回应，但未被法庭允许，审判长未主持二轮辩论，而径直宣布进入被告人最后陈述程序。至此，本次庭审，辩方诉讼权利未得到充分保障。
一审管辖是否合法
一审判决中，修水法院依据两院一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》关于网络犯罪范围的规定，以“本案被告人系通过电话、QQ、微信等网络方式联系从事出版物的征稿等活动，属于网络犯罪案件，且本案中部分犯罪行为发生在修水县”为由，认为该院有管辖权。
庭审中，徐昕教授及王万琼律师表示，被告人实施的所谓出版、发行行为主要发生在重庆，通过微信、QQ等对外征稿只是一项基础工作，不符合两院一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定的四种网络犯罪的情形。一审法院将本案认定为网络犯罪，是任意扩大网络犯罪的范围，如此将使《刑事诉讼法》地域管辖的相关规定形同虚设。故一审判决程序违法，依法应当撤销。
被告人行为是否属于出版、发行
一审认为，被告人私自设立“编辑部”，以维普公司名义对外征稿并收录上网，之后将电子期刊下载印刷寄送作者，属于向不特定对象传播的出版、发行行为。
但据庭上蔡晓伟陈述，被告人所在的吉考公司以维普公司名义对外征稿并对稿件查重检测、校对修正、美工排版是基于与维普公司签订的合作协议，取得维普公司合法授权。且吉考公司仅具有初审权，维普公司进行终审，在稿件通过终审对外出版后，吉考公司才应作者要求将已发表的论文印刷成册，免费点对点邮寄给作者。
据两位辩护人庭上陈述，其一，被告人印送作者的纸质版期刊会标注“非卖品，仅供作者参考使用”字样以区分标注;其二，该印刷行为得到维普公司许可，且经开会研究决定;其三，邮寄纸质期刊目的仅为方便作者评职称、留念或作其他用途，印刷邮寄未收取任何费用，且为点对点寄送，而非向不特定对象发行。更何况，作者本人乃至社会公众均可在网络上查看相关已发表文章。
收取版面费是否正当
本案核心问题是收取版面费是否正当。对该问题，公诉人对三名被告人均进行了讯问：“你们收取版面费有无合法依据?”被告人表示收取版面费是行业惯例，至于是否有相关法律规定并不清楚。
对此，徐昕教授表示，早在1988年中国科学技术协会《关于建议各学术期刊收取版面费的通知》已建议各学术期刊收取版面费，实践中，99%的期刊均会收取版面费，收取版面费已是行业惯例，不止国内，国外著名期刊也收取版面费，且费用高达上千美金，例如国际上知名的《细胞》便是5200美元一个版面。
王万琼律师则称，被告人为民事主体，实施的是民事行为，行使的是私权利，而私权利的行使遵循“法无禁止皆可为”原则，只要法律未明文禁止，被告人便可自行决定收取版面费。况且，据黄治飞陈述，无法律规定禁止电子期刊纸质化，且被告人收取版面费是经过作者同意的，证人笔录中，多名作者亦表示愿意支付版面费，故收取版面费是被告人与作者双方意思自治的结果，被告人不构成犯罪。
被告人行为是否构成犯罪
庭上，王万琼律师表示，2016年9月，重庆市两江新区管委会社会发展局发现市面上有维普网电子期刊的纸质书后，便对维普公司进行了行政处罚。本次处罚对象仅为维普公司，并且，重庆市两江新区管委会社会发展局只对维普公司行政处罚，未认定构成犯罪。三名被告人均表示不解：为何同样的行为，在重庆不构成犯罪，在江西便构成了呢?
徐昕教授则称非法经营罪本身为口袋罪，而最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条又是口袋罪中的兜底条款，适用时应尤为慎重，只有当非法出版行为达到如前十条规定的严重危害国家政权、社会秩序、市场秩序时方能应用。而本案中，帮助作者在电子期刊上发表文章实质是市场行为、双赢行为，被告人未侵犯任何人的法益，不构成犯罪。
庭后感想
本次庭审，虽为旁听，实为观摩学习，因第一被告人蔡晓伟的辩护人徐昕教授及王万琼律师是业界的资深前辈。旁听本次庭审最大的收获就是用发散的思维寻找最多的辩点。之前参加过许多刑辩讲座，前辈们表示刑事辩护要兼顾程序与实体，要全方位立体辩护，但究竟如何切入、如何寻找辩点，只能自己领悟。之前总觉得前辈所说过于笼统，有不得其门而入之感。但今天庭审结束后，我似乎摸到了开门的那把钥匙：
刑事辩护，除了着眼于案件本身，还应放眼全局。本次庭审，徐昕教授发表辩护意见时，以宪法第35条为依据，指出一审判决部分表述违宪，使人眼前一亮。宪法贵为母法，但在我国司法实践中，甚少有律师或法官引用宪法条文进行论证、说理，盖因宪法条文原则性太强，过于高屋建瓴，不具有可操作性。但宪法规定了公民的基本权利，刑事诉讼中，当事人的诉讼权利被过度挤压，若能用宪法的规定争辩一二，也能尽力为当事人争取合法利益，不失为一个新的诉讼思路。
其次，所有精彩的辩护均须以夯实的理论知识为基础，法律具有滞后性，但法学思想是超前的，在立法出现空白时，扎实的法学理论也会打开辩护思路。就本案而言，版面费的收取虽已形成行业惯例，但在我国确未上升到法律规定，在此基础上，为当事人辩护便须依据法学理论，王万琼律师当庭提出的“法无禁止皆可为”原则便是法理学基础理论。
刑辩之路，路漫漫其修远兮，吾将上下而求索，不断磨练提升，才能更好地为当事人维权，也算是尽绵薄之力，为中国法治作贡献了。
庭审结束后，据被告人家属反映，一旁听人员咨询公诉人电子期刊纸质化的定性问题，未得到公诉人正面回答，却偶然听到公诉人低声吐槽：都是领导让我这么说的。看来，公诉人也觉得本案不好定性吧。
旁听完本案庭审，觉得蔡晓伟等人是否构成非法经营罪争议颇大，我个人主张无罪，原因便是王万琼律师指出的“法无禁止皆可为”，在电子期刊纸质化、版面费收取问题均存在立法空白的情况下，让被告人承担刑事责任是不符合法理的，也衷心希望二审法院能充分考虑两位辩护人的意见，根据案件事实，做出一份公正、合法的判决!
来源：中国经济发展网http://www.development-cn.cn/tougao/20190611/2662.html
