原创 黎智勇 胡小燕
一、境外核能项目的投资合作法律风险点
二、中国核能企业国际合作的法律实务关注
三、如何更好地利用国际法律服务为核电出口保驾护航
关键字：一带一路、核电核能、境外投资项目、国家安全审查
根据中国核能行业协会于2020年6月16日发布的 《中国核能发展报告2020》 蓝皮书,截止至2019年12月底,我国运行核电机组达47台,总装机容量为4875万千瓦,全球范围内仅次于美国、法国。而全球核电持续发展,各核电大国更注重核能领域的技术创新,美俄法等国加快推进先进核能技术的研发及应用。中国核电在发展中慢慢拥有自主的技术创新和制造能力,近年来正在积极地向海外发展。我国中核集团、中广核和国电投等三大核电巨头对外的核电投资合作主要包括了亚非、南亚、西亚、中东欧、拉美、南非、阿根廷以及欧盟国家。跨境投资需要面对境外的不同国家及地区的政治、法治及社会环境差异,将面临更为复杂的法律风险。
笔者曾从事过大型电站的基础建设施工安装工程管理,现在作为一名法律工作者,多年来服务于某核电技术单位及设备制造单位,在提供法律服务过程中,既感受到我国核能事业的蓬勃发展,又感受到这些服务单位在走出去过程中的很多担忧和痛点。本文首先从比较宏观的角度谈一下在我国倡导的一带一路背景下,国际核能合作中的风险;然后,我们再从微观的角度,谈一些大家关注的核电出海法律问题。
境外核电核能投资项目尤其特殊之处,具有高度敏感性、高度专业性、高度复杂性,由此引发了境外核能投资建设的法律纠纷,以下从境外核能投资项目的特殊特征及风险来源两个角度进行阐述：
1、核电对外合作的特殊性
（1）高敏感性
尤其是核电对外合作,投资对象具有高度敏感性,核电项目对于安全性要求更高。进入相关核电投资、开发及建设领域,首先面临着东道国基于国家安全、能源安全的国家安全审查。
（2）高度专业性
核电领域对技术要求极高,核电对外合作,整个项目从立项准入、到建设、到运营、到最后退出阶段,贯穿全程都包含着广泛的技术转让及知识产权方面的问题。
（3）高度复杂性
核电对外合作的法律关系及其复杂,核电投资的具体实施形式多样,参见的合同包括特许权合同、建设工程合同、设备进出口合同、技术进出口合同、服务合同、还包括了投资架构中的金融服务合同等等。
2、核能投资的法律风险来源
由于涉及核能投资的法律风险来源众多,而且项目范围广、时间跨度大,风险容易产生。就国际能源投资,产生大量纠纷。
随着中国核电“一带一路”的布局,在我国政府与核能产业各界的共同努力下,我国核电走出去的战略迅速实施,中国核电需要在境外树立成功的合作典范,以便带动我国核电出口的品牌塑造。在境外投资建设核电过程中,主要需要关注目标国的哪些法律风险,本文将从以下方面阐述:
1、目标国家是否有明确的项目监管提醒
允许私人投资和外商投资，这个国家监管体系是不是明确，监管部门的职责是什么，法律是不是健全，电力市场监管整个主体有哪些，这个也是核电出口相关单位要体系化关注的问题。
比如英国对于核能使用的监管非常严格。作为国际原子能机构的成员之一，已经签署了与核能相关的国际公约。同时作为欧洲国家，也遵从欧盟的核安全指令体系，英国通过《工作健康和安全法》和《核设施法》两项立法保证核安全。
2、法律稳定性的问题
就是目标国的法律执行和解释是否有足够稳定性、具有一致性。
比如我国核电对外合作企业与东道国之间，在时间跨度极长的国际核能合作项目过程中，必须考虑到目标国对于外国投资的管制法律问题。
比如面临东道国的法律及国内制度政策变动带来的风险。法律上可以和合作投资合同中设置颇具特色的“稳定条款”和“重新谈判条款”,前者要求东道国作出保证,以达到保持“合同缔结时”东道国的法律适用于该投资,并且“将来东道国的法律变化不适用于本外国投资合同”,后者是为合同双方确立重现协议来实现被意外事件打破的合同追究的经济平衡的条款。
这里的稳定条款和重现协商条款追求的目的一方面是在较长的投资期内维持既有的合同,另一方面是赋予双方重现协商来实现合同的弹性,以保证合同必须遵守公平原则和情事变更原则。
比如英国,属于老牌的发达国家,高收入国家,社会环境稳定,尤其是法律健全,核电发电市场前景广阔。其英国2013 年公布了《能源法案》,提出英国将投巨资全力扶植低碳电力,其中就包括核电。其核电技术能力有提高的需求,并积极投入最新技术,因此英国是我国核电出口的合适的目标国。
3、关于许可和审批的问题
比如获得项目许可，因为我们核电站投资，许可是非常重要的，因为刚开始投标到最后项目投产以及运维，可能有几十个许可要拿，拿到这些项目许可流程是不是清晰，是不是稳定，是不是有重大变化。
比如准入阶段的东道国国家安全审查风险问题。例如在中国投资的英国欣克利角C核电站项目中,英国曾经于2017年7月以国家安全为由暂停项目,后来两个月后,英国政府在综合考虑后批准了该项目,但表示将通过增加特别持股的方式加强对项目的控制,并且未经英国政府同意,项目外资股权不得有重大变动。
4、争端解决机制的问题
目标国的司法体系是不是透明、公正。国际投资中，我们很多文件用的都是境外协议，对于适用法律的选择也影响相关纠纷解决。比如，适用英国法？适用香港地区法律？适用新加坡法律等等。
仲裁争议解决机制可能是境外仲裁。
在核电国际合作中,与当地企业合同,在目的国设置合资企业,或者在当地收购目的企业,通过与合作方在法律上签订共同开发协议、出售协议、并购协议、买卖合同,以及我国核电出海企业与当地服务提供商签订服务合同。这类争端一般适用《联合国货物买卖公约》和相应准据法(往往依据属地原则适用东道国国内法),因此必须与熟悉当地准据法的机构合作。
5、境外仲裁执行的问题
在东道国是不是能够执行,尤其是不是能够对政府进行执行,政府是不是可以主张豁免,这个也是我们在评估这个法律体系特别关注的问题。
6、国家安全审查的问题
中国对外核电合作目标国的立法不同,美国和英国是单独的外资并购国家安全审查制度。而法国形成了公共秩序和国家安全相结合的外资审查制度。
比如美国的《埃克森-佛罗里奥修正案》、《国防生产法》在911之后的《外资与国家安全法》,其通过三个步骤来确定国家安全的内容和范围：
第一,通过《外资与国家安全法》中列举的认定国家安全的因素确定。
第二,《外资与国家安全法》对认定国家安全所涉及重要术语作更为明确的解释,使得国家安全的认定更为具体化。
第三,赋予审查机构在审查中对国家安全的范围和内容解释权,并通过审查案例使得国家安全的定义更加明确。
通过以上一系列的程序,试图令国家安全的定义更为明确,一定程度上限制外资投资委员会审查外资并购的自由裁量权,但实践中,审查机构仍会利用立法中规定的众多考量因素作为对外投资并购危害国家安全的理由。
比如英国的国家安全审查制度,比如其《公平贸易法》基于公共利益为由审查,并规定公共利益的包括了国防安全和文化安全等内容。其《工业法》规定如果外国投资者在取得英国重要制造业控制权时有损害英国利益发生,政府可以禁止交易。
1980年英国《贸易利益保护法》规定的国家安全审查制度。
⑴ 贸易部部长有权对可能损害英国利益的并购交易活动控制或禁止；
⑵ 部长认为外商并购威胁英国公共利益时,部长可以直接作出审查决定。
后来08年金融危机之后,该公共利益的内容里面又加入金融行业的稳定性问题。由于公共利益的定义缺乏明确性,而且该范围可以由英国政府变更,对于外国投资者投资核电带来了不可预料的风险。
2015年2月商务部发布了《外国投资法(征求意见稿)》,其中专设一章规定了中国的国家安全审查制度,将来要针对我国包括核电企业在内的企业海外投资收到东道国国家安全审查,给予国家层面的帮助,比如对于某些国家审查制度对于我国核电企业歧视的情况,设置“对等审查”。
7、核电技术转让与技术出口的问题
因为核电技术转让及知识产权出口国外许可的问题均涉及核电站的供应商和分包商,甚至关系到国际政治经济战略,因此此两项内容并不是核电站供应方和海外被投资方的业主公司两方面就可以决定的。
在自主知识产权前提下，核电站的设计、建造、调试、安装、生产准备等方面涉及的技术转让由双方协商，总包方将评估东道国受让方的技术力量，从长期发展和合作的角度制定技术转让的范围和转让进度。
而如果技术出口还需要经过原来技术原提供方第三国的许可，那技术转让的难度和成本将上升，甚至无法转让。
（1）在引进合作过程中,通过设置可以支付原技术转让方特许权使用费来完成向目标国的出口和技术转让及技术再许可;
（2）通过与原技术提供方组成联合体,向目标国供应核能技术,并适当进行技术转让;（3）在项目承包报价中,必须预先预估包含为取得技术出口许可所支付的对价。
8、核电出口环境保护的法律问题
在核电出口涉及跨国并购时,需要关注目标企业的环保风险问题,还需要关注各目标国的环境保护标准不一致,另外还需要准备环境诉讼的应对预案。
在各核电大国的原子能立法中对于环评制度的核电审批程序中的适用、在核电项目运行和退役过程中放射性废物的管理都做了相关规定。评估目标公司是否违反了建设项目环保规定、没有执行环评审判程序、是否违反放射性废物管理规定、排放污染物的标准，在并购时如果没有明确了解并提出反对和处理方案，后续作为并购方将承担相应的后果，比如采取环境预防措施、民事赔偿、行政罚款、环境诉讼等等。
9、其他问题
比如核电出口反垄断审查法律问题、境外投资项目法律变更风险及救济的问题，本文暂不展开。
从在核电项目的准入阶段、立项阶段,就需要树立法律风险防范的意识,合理构建和完善法律风险防范机制。争取防范于未然,才可能避免不必要的投资损失。在立项阶段通过派出专业人员,并聘请当地的国外专业机构,做好全面的法律风险评估工作,并且进行细致的法律、政策调查,对项目所在国的法律制度进行详细研究和了解,并设立相应对策和预案,采取适宜的投资方式,并且通过法律专业机构设置以及采纳核电投资领域的特色条款,利用来自东道国的咨询机构、律所等专业合作机构掌握的信息规避相应风险。
其次，需要树立投资争端的法律解决意识
在争端产生时,树立投资争端的法律解决意识,增强ICSID等国际司法机制的利用能力。投资争端的多边解决机制,争端双方利用相应的国际公约来解决争端的机制。以我国加入的《华盛顿公约》为例,根据该公约成立的国际投资争端解决中心(简称ICSID)是一个专门解决东道国与外国投资者投资争端的国际机构,ICSID规定了调解和仲裁两种争端解决办法,当事人可以自行协商确定其中一种解决办法。
虽然我国已经加入了包括ICSID大部分的保护投资的多边体制,并积极构建双边投资保护体系。但由于思维惯性和行为习惯,一旦与东道国政府发生法律纠纷,第一选择往往通过传统的协商谈判方式处理纠纷,其次向当地法院、当地仲裁寻求救济,而对于选择国际司法途径解决争端的仅占少数,对于这些有效机制使用不高。
此外，积极采取双边投资协议模式
双边投资协议也是一种防范国家安全审查不确定性风险的重要方式,在签订或修改双边投资协议时,可以约定排除国家安全例外条款或者对危机国家安全的具体情形明确列举,排除东道国在适用国家安全审查制度上的不确定性。比如美国与澳大利亚的双边投资保护协定中,就约定了来自美国的投资不需要任何审查,其中当然就把国家安全审查排除在外了。
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