贾霆
近年来，随着互联网技术的发展，“德州扑克”逐渐成为投资圈最流行的网络休闲游戏之一。同时由于“德州扑克”本身具备博弈性，也引起了社会上对其“涉赌”的质疑。日前，河北省某中级法院判决的一起“德州扑克”网游涉赌案，引发了法律界人士的关注。
【案情简介】
2018年10月26日，某雅公司董事长张某和20多名员工被河北省某市公安局刑事拘留。2019年12月，案件被公诉到市中级人民法院。2019年12月27日，市中院作出一审判决，认定某雅公司为赌博性质网站，所有经营收入9.4亿多元均为非法所得，包括张某在内的27人构成开设赌场罪，其中张某被判处有期徒刑4年6个月。
一审判决书认定，2012年以来，某雅公司为推广其运营的“德州扑克”游戏，以“奇欢畅”和“MK”作为“渠道商”，又发展了人数不等的下一层级币商，并利用线上游戏中设定的“游戏房间”进行游戏币的高价卖出或低价买入，线下再通过支付宝、微信给付方式收取现金。
法院认为，张某等人为了牟取非法利益，利用“德州扑克”游戏网络平台销售游戏币，进而建立了游戏币和人民币的兑换渠道，其行为已构成开设赌场罪。一审判处张某有期徒刑4年6个月，其他26人也因同样的罪名获刑。同时，某雅公司自2012年至案发所有的经营收入9.4亿多元也全部被认定为非法收入予以追缴。
张某等人不服，提出上诉。2021年6月22日，河北省高级人民法院认为原审判决认定的部分事实尚不清楚，裁定撤销原判，发回重审。
2021年12月1日，在该案的重审过程中，张某的辩护人提出，某雅公司“德州扑克”游戏运营模式合法，某雅公司和张某并未利用游戏平台为游戏币与人民币兑换行为提供便利，同时还在相关协议中明确了约束游戏币回购的条款及惩罚措施，且渠道商的推广模式也在招股说明书中进行了披露，因此不应承担渠道商进行游戏币回购和套现的法律后果；张某作为公司负责人对逆向兑换行为进行了监管和制止，穷尽了公司可以采取的监管手段，即使存在兑换行为，也不应由张某个人担责。客观上张某没有实施任何组织、指挥、控制币商回收游戏币的行为，主观上张某追求的是通过销售游戏币获利，而不是通过回收游戏币获利，不具有开设赌场罪的主观故意。
另外，辩护人表示，某雅公司作为一家香港上市公司，每年每一笔收入都经过独立审计机构的核查和严格审计，且收入确认只与虚拟货币的销售以及用户兑换的虚拟道具在游戏内的消耗使用有关，不存在任何非法收入进入某雅公司的情况。公司自身运营及盈利模式完全合法合规，本身没有任何参与开设赌场的违法行为，也没有建立独立的运营游戏的网站或App.而且，对于涉案的巨额资金，法院在认定时未采用三份审计报告中的任何一份，且被冻结的9.4亿多元资金中包含了相当部分的上市融资款项。
2022年3月15日，法院重新作出一审判决，原审认定的赌博性质的网站，这次在判决书中没有提及。但张某仍以“开设赌场罪”被判处有期徒刑4年6个月，并处罚金50万元；其他二十几名被告人也被判处相应的刑罚。对冻结在某雅公司账户内原审认定的9.4亿多元非法所得，这次也作出改判，以公司无法提供资金合法来源为由对冻结的6.4亿多元资金进行认定和予以追缴。
据悉，该案的多名被告人已在法定期限内提出上诉，河北省高院已经受理。
【法律评析】
本案不同于传统类型的赌博案件，它是一起涉及网络游戏及平台监管义务的新型刑事案件，折射出当前司法界对网络涉赌案件的一些理论分歧。
作为一名刑辩律师，笔者一直关注该案进展，并对案件的诸多细节和事实证据进行了探究。现就本案一审和重审判决认定的犯罪构成、被告人应承担的刑事责任，从事实和法理角度进行分析。
一、认定张某在共同犯罪中起控制、指挥作用是否有确实充分的证据证明？
最高人民检察院、最高人民法院下发的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条对构成开设赌博罪的要件有明确规定，其中开设赌场罪的主观方面要求行为人必须有以营利为目的的主观故意。从判决书披露的信息中可以看到，认定张某“指挥控制”的证据明显不足。
其一，除了同案被告人的供述外，没有其他任何证据证明张某明知币商回收游戏币，并无其他种类的证据与同案被告人的供述相印证，特别是缺乏客观证据印证，无法查明同案被告人供述的真伪。刑事诉讼法第五十五条第一款规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
其二，同案被告人本身是某雅公司的高管或员工，他们都与本案有极大利害关系，有推卸责任的动机和可能。
其三，本案中没有任何被告人直接指认回购游戏币行为受到了张某的指挥和控制，同案被告人的供述大多属于自己的猜测，而非亲自感知到的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十八条规定，证人只能客观陈述自己感知的事实，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。
其四，即便张某明知渠道商、币商存在游戏币回购行为，也不能当然推定张某明知本案存在赌博行为并为之提供便利。反而是从公司相关的协议中可以找到公司负责人张某约束下属不得从事游戏币回购的证据。另外，该案中并没有充分证据证明张某存在基于明知币商回购游戏币而继续为其提供相应兑换渠道或便利的情形。在网上买卖游戏币获取利润的币商可能是个人也可能是组织，其牟利的方式是通过微信、QQ群、游戏公频等社交渠道向玩家收购和出售金币赚取中间差价。币商的存在可以绕开平台的监管为客户提供服务，例如售卖比官方充值渠道更优惠的虚拟游戏币、将虚拟游戏币反向兑换为人民币等。渠道商开展线下回购游戏币的行为和某雅公司的行为不能画等号，更不能与张某本人的行为画等号。
综上所述，本案中没有充足证据证明张某对渠道商的涉案行为是知情的，也没有证据证明其曾要求员工为回购行为提供便利。判决认定“张某在共同犯罪中起控制、指挥作用”的结论难以成立。
二、同类案件量刑不一，判决结果是否公允？
“类案同判”是司法公正的内在要求，是人民法院在案件处理上应当遵循的裁判理念。为了进一步推进“类案同判”，最高人民法院2020年9月23日专门发布了《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》。笔者注意到，2019年11月15日，河南省新密市人民法院审理的北京联众公司利用网游平台开设赌场案中，有多名公司员工直接参与了倒买倒卖“万能豆”的行为，并提供了个人银行卡用以转移非法所得。法院作出的一审判决仅认定员工个人为犯罪主体，并没有将公司的经营行为认定为赌博，也未对公司资金进行追缴。
即便如此，在郑州市中级人民法院作出的(2019)豫01刑终1416号判决书中，仍然认为一审判决事实不清，裁定撤销一审判决，发回重审。说明此类案件在认定中普遍存在难以定性的问题，业界对此类案件亦争议颇多。
而且相比两案判决结果，在本案中，涉嫌倒买倒卖游戏币的犯罪主体只有渠道商和币商，公司员工并没有参与，法院一审判决却将没有直接参与赌博而只是负有一定监管责任的某雅公司认定为赌博性质网站，所有经营收入9.4亿多元均被认定为犯罪所得，董事长张某被判处4年6个月刑罚。重审一审虽然不再认定某雅公司为赌博网站，确认的违法所得资金也降为6.4亿多元，但相比北京联众公司案在发回重审后，主要责任人秦某的刑期由一审的4年6个月改判为4年，对某雅公司董事长张某的判决从一审到重审一审则没有任何改变。根据“类案同判”原则和罪刑法定、罪刑相适应和适用法律一律平等的基本原则，对于犯罪的处罚，必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判、重罪重判，不能轻罪重判、重罪轻判。同类案件不应因地域不同而判决各异、相差过大。
三、网络平台的监管责任可否无限放大？
笔者注意到，法院判决认定张某等人构成开设赌场罪的一个重要原因，就是某雅公司没有有效起到平台监管责任，放任代理商、币商线下与玩家套现，最终出现赌博问题。
那么，某雅公司到底是一家什么公司？其是否在游戏运营中尽到了平台的监管责任？
公开信息显示，某雅公司作为一家香港联交所上市公司，其经营收益来自于向玩家销售游戏虚拟物品，包括游戏币及其他虚拟物品。这一营利模式在上市前已通过专业机构和上市监管机构的审核。某雅公司“德州扑克”游戏没有独立的App，也未建立专门的网站，玩家需要通过腾讯、新浪等95家联运平台进入游戏。这一运营模式意味着某雅公司只提供游戏技术服务。
综合案件情况来看，某雅公司在与代理商的协议中已经明确，禁止回收游戏币，并约定如果代理商出现回收游戏币的行为，将采取封号、扣币等打击措施。这可以视为公司已经穷尽了在其能力范围内所能采取的必要措施，不能再强求其实施超出其能力范围的管理行为。特别是张某得知游戏中有游戏币套现的情况，还主动安排人报案，得到的回复是仅有虚拟游戏币流向，但没有相对应的资金结算，难以认定赌博行为。本案虽然最终出现了游戏币回购及游戏币套现问题，但这并不该视为某雅公司及张某的违法犯罪，更不应对还未认定为赌资的经营资金要求被告人说明来源。此外，司法机关在认定罪与非罪的问题上也不能要求被告人必须尽到其本身不可能做到的义务。
对于本案，中国人民大学网络犯罪与网络安全研究中心执行主任刘品新等法学专家表示，平台的责任应当与其监管手段、能力和收益相一致，遵循权利与义务相一致原则，不宜被无限放大。平台该承担起多大的责任，建立的监管措施能不能最大限度地防止问题爆发，一直以来都有很大的争议。
本案最终能否公正裁判，将考验司法人员的智慧和法律素养。期待作为本案重审二审法院的河北省高院作出更高水平的判决，为国内同类案件树立一个标杆。
(作者单位：北京霆盛律师事务所)
