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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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| 中国公司法律网 2008-10-17 来源： 编辑： |
修改中的土地法，最让人期待的，或许是将缩小政府征地的范围，把征地限制于公共利益。地方政府借征地之名，低价获取商用地的行为，有可能因此得到限制。但多名学者强调，应设计更精细的程序，以抵卸既得利益集团可能引起的反弹。
修改中的土地法，还可能因为十七届三中全会的精神，较好地改变立法远滞后于现实的情况，从而使农村土地的家庭承包期限、农村建筑用地的流转得到新的立法确认。
征地或将退出非公益性领域
修改土地法，缩小征地范围是重中之重。其方向是，把征地限于公共利益的需要。
十七届三中全会后，相关土地法律的修订，可望进入新阶段。
南方周末获悉，土地法律体系中较核心的土地管理法，修改工作已在会前全面展开。上届人大时，此法的修改就已列入立法规划，目前由国土资源部政策法规司牵头调研、起草。
征地制度、农村集体建设用地使用权流转是目前该法修改的重点。
其中，缩小征地范围是重中之重。修法的方向是，把征地限于公共利益的需要；在符合国家土地规划的前提下，经国家批准的经营性建设项目，可以保持土地的集体所有权不变，允许其使用权进入市场，价格由农民集体与用地者协商。这一点在学界和实务部门已经形成共识。相应地，改变土地所有权的程序条款也将作出修改。
此外，符合土地利用总体规划并依法取得的农村集体建设用地使用权可依法流转，也可望在修法中确立。
按照中国土地立法的传统，重大修改均会因应中央政策变化作出。据一位国土资源部相关人士向南方周末透露，2010年之前，土地相关法律的修改将是全国人大常委会的立法热点，其中包括土地管理法、农村承包土地法、担保法等多部法律法规。
上述人士透露，1998年对土地管理法的修改，确立了土地用途管制原则，理论上使政府对土地所有权的管理转变为对土地用途的管理，理所当然要涉及原有征地制度的改革和允许农民集体建设用地的流转。
“但是，由于历史条件的限制和其它种种原因，当时没有做到。”该人士说。
依现行宪法，国家出于公共利益的需要，可动用征地权，把集体所有的土地变为国家所有；对非公共利益的建设项目，是否可以动用征地权，宪法并无明确界定。但土地管理法的有关规定，使政府无论对公益性用地还是经营性用地，只要用于非农建设，就先征为国有。
实践中，这一条成为地方政府强行征用农民集体土地的依据。数据显示，截至2007年底，全国征地用途中仅有20%土地是为绿化等公共利益的，80%的农用地被征用后转做房地产开发等建设用地。而且由于征地补偿标准一直偏低，农民没有获得应有的土地收益，引发诸多矛盾。
征地应该退出非公益性领域，已成老生常谈；但在一些二线城市，土地财政已经成为当地政府最重要的收入来源，征地制度的改革势必对其造成冲击。
部分学者主张制定专门的《征地法》，以通过更精细的程序设计，抵御可能引起的反弹，更有效地保护农民利益。在中国政法大学教授王卫国看来，现在有关部委制定的一些条例，完全按拆迁来办，无法解决问题。他说，物权法对此已经设置了基本框架，征地必须满足三个条件：公共利益、合法程序、公平补偿。
农村集体建设用地流转应有更多程序保障
“历史条件的限制”阻挡不了市场经济的要求。
农村集体建设用地流转，也是修改土地管理法的关注焦点。
允许农村集体建设用地流转载入法律，事实上已经有2004年、2006年两份国务院文件、一份国土资源部文件和多部地方立法为其铺垫。
国务院的两份文件已允许“严格限制”下的“农民集体所有建设用地使用权依法流转”。
1998年修法至今十年间，“历史条件的限制”阻挡不了市场经济的要求。
华南农业大学法学院副教授王权典对1988年修改土地管理法历史有专门研究。他说，当时有人认为立法已经确认一切土地使用权(包括集体建设用地)可以流转，但后来的立法动向表明该理解有误，因为立法在规定集体土地使用权可以依法转让的同时，又规定了实施转让的前置条件即要依照国务院另行出台的相应法规。事实上，国务院对农村集体建设用地流转的实施性立法，至今没有出台。
物权法修改时，各方曾对其寄予厚望，但该法最终没有就此明确表态，只在151条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”
“有人认为这条没有意义，因为还是没有放开。但我认为绝对不一样，这是一个伏笔，土地管理法可以突破。”王卫国说。
“现在放不放不是问题，关键是怎么放。”在王卫国看来，法律应该对农村建设用地进入市场作出有效引导和保护，通过规定流转范围、操作程序，政府监管机制和交易收益分配等，设置交易平台，使集体建设用地和城市国有土地建设用地使用权实现一样操作。
在具体操作上，王权典说，广东经验或许可资镜鉴。在广东省通过的流转办法中，确立了流转土地使用权的基准地价由政府调控，这参照了国有土地使用权流转的监管机制，被认为颇有积极意义。但同时也排除了市场机制的作用，忽视有利害关系农民的参与，可能造成另一种不公。
另外，王权典提醒，未来国家层面的立法必须既要明确基层政府或县市政府与农民集体之间的收益分配关系，也要明确农民集体和农民个人之间的分配比例，否则操作中会遇到难以克服的障碍。
未来法律将可能因十七届三中全会，改变对农村的土地承包期限。
承包地期限、宅基地政策将立法松绑
十七届三中全会明确农地家庭承包经营权“长久不变”，但目前，农地承包法和物权法都规定，耕地的承包期为30年。这些法律未来将作相应调整。
在各地的“农地入股”试验中，如依现有30年的承包期规定，承包期满，土地权利人发生改变，将导致土地入股的不确定性。长期研究重庆土地立法的西南政法大学刘俊教授说，如果未来法律对承包经营权作出较长时间的规定，那么这个问题可以得到解决。即便如此，“农地入股”遭遇的其它公司法上的障碍也难以逾越。
除此之外，中国土地学会秘书长黄小虎认为，农村承包土地一直被禁用于“抵押”，在“允许农村土地承包经营权以多种形式流转”的背景下，未来的法律修订对此可能有所松动。黄小虎说，在城市化进程加速的今天，放开抵押的时机已经成熟。
“放开是针对务农人员的，他将别人的农地并过来，要搞规模经济，必须得有资金，钱从哪来，就得从抵押上来。”广东农村政策研究中心主任江惠生，则更关心转让承包经营权一方的利益，“要给予转让方合理的补偿，现有规定的是费用，费用跟补偿还是不一样，难以充保护农民利益。”
在农村几类土地中，流转限制最为严格的宅基地，也呼唤相关法律的松绑。
北京市城郊经济研究会顾问赵树枫告诉南方周末记者，据他们调查，农民通过将房屋出租或者搞农家乐，发展观光休闲农业，已经把宅基地当作主要的资本。实践中的做法，早已突破法律的规定，从现有法律看，城市居民的房产尽管也只有地基的使用权但可以自由买卖，农民则不被允许，若不启动法律的修订，与各种所有制财产平等保护的法律精神相差甚远。
宅基地能否在本集体成员外流转，物权法制定过程中曾有激烈争论，其间有过几次反复。最后一稿改成：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”全国人大有关人士在作物权法草案说明时曾说，这是为未来宅基地流转的政策调整预留空间。
由此看来，宅基地流转的法律规定在立法机关的考虑中。他认为，未来允许流转后的立法，要继续实行一户一宅，有面积限制；同时实行有差别的有偿使用制度，体现成员与非成员的差别、新老宅基地的差别等等，保证流转的公平。这些从立法技术上讲并没有太大问题。
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