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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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| 中国公司法律网 2010-12-23 来源： 编辑： |
摘要：著作权作为知识产权的重要组成部分，在《公司法》关于公司的出资形态的“知识产权”列举规定前提下，具有成为公司出资形态的法律前提。但是因为著作权的特殊性，在实现有效出资方面存在人身权不可转让、评估困难等问题，本文立足这些问题的分析，探求著作权出资的合理途径。
关键词：著作权 知识产权 公司法 出资方式
第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过对公司法的修订，在第二十七条对出资方式做了这样的修改，将“工业产权”和“非专利技术”改为“知识产权”。这样表述就引起了公司出资方式范围的变化。在过去公司法出资形态的列举式模式下，对工业产权无论是作广义还是狭义的理解，都不能将著作权看作公司的出资标的。但在新修订公司法“知识产权”表述的前提下，[ 根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议的修订。]作为“知识产权”的重要组成部分的“著作权”，是作为公司出资的形态之一，还是属于“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”的范畴，都依赖于对著作权作为出资形态的障碍克服上。本文立足著作权的人身权和财产权在出资实现中的相关问题的探讨，分析了著作权出资的可行性。
一、著作权作为公司资方式问题的提出
（一）著作权的基本范畴
版权最初的涵义是copyright（版和权），也就是复制权。此乃因过去印刷术的不普及，当时社会认为附随于著作物最重要之权利莫过于将之印刷出版之权，故有此称呼，随着时代演进及科技的进步，著作的种类逐渐增加。世界上第一部版权法英国《安娜法令》开始保护作者的权利，而不仅仅是出版者的权利。1791年，法国颁布了《表演权法》，开始重视保护作者的表演权利。1793年又颁布了《作者权法》，作者的精神权利得到了进一步的重视。版权一词已渐渐不能含括所有著作物相关之权利内容。19世纪后半叶，日本融合大陆法系的著作权法中的作者权，以及英美法系中的版权，制定了《日本著作权法》，采用了“著作权”的称呼。中文最早使用“著作权”一词，始于中国第一部的著作权法律《大清著作权律》。清政府解释为：“有法律不称为版权律而名之曰著作权律者，盖版权多于特许，且所保护者在出版，而不及于出版物创作人；又多指书籍图画，而不是以赅刻模型等美术物，故自以著作权名之适当也。” 此后中国著作权法律都沿用这个称呼。在现在的立法框架下，著作权，在我国也称作版权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的独占权利，包括著作人身权利和著作财产权。著作权的特征：
1、不完全的独占性
在专利、商标这些知识产权领域里,一项知识产品上只能形成一个权利利益，如果两个人各自独立地完成了同样的发明创造,专利局只能根据先发明原则或者先申请原则授予其中一人专利权。如果是同时发明或者同时申请,也不能对每一个申请人都授予专利权,只能要么一人放弃申请,要么两人共有一项专利权。著作权具有独占性,但是有例外，作品的构成条件要求独创性但不要求首创性。如果两部作品一模一样,实质上仅仅是一个知识产品,但只要两个作者都是独立创作的,法律允许他们分别享有独立的著作权。在这种情况下,同一知识产品上并存了两个著作权。虽然两部作品发生巧合的可能性极其小,绝大多数作者都在事实上享受着独占的著作权，但是著作权的独占性不是绝对的,而是不完全的。
2、以支配权为核心,辅以请求权和形成权
对著作权的支配权包括三项:(1)发表权,即决定软件是否公之于众的权利；(2)开发者身份权,即表明开发者身份的权利和在软件上署名的权利；(3)使用权,即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用软件的权利。请求权有:(1)他人阻碍权利人行使发表、署名、使用等权利时,权利人有权请求排除妨碍、赔偿损失；（2)他人未经许可而行使权利人的某些权利时,权利人有权请求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失；(3)权利人将软件许可他人使用时,享有获得报酬的权利;在形成权方面这些权利内容的共同点都是要求他人为或者不为一定的行为。著作权中的形成权有这么几种:(1)使用许可权,即许可他人使用权利人的软件的权利；(2)转让权,即向他人转让使用权和使用许可权的权利。软件著作权人通过行使使用许可权和转让权可以使软件著作权法律关系发生变动,即在原权利人与新权利人之间、原权利人与不特定的多数人之间、新权利人与不特定多数人之间产生、变更、终止一定的法律关系。发行权转让后,原著作权人不再享有发行权,他与不特定多数人之间原有的著作权法律关系消失,而在新著作权人与不特定多数人之间产生对该著作权发行的法律关系。[ 参见《中华人民共和国著作权法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》修正）第19条，以下简称为《著作权法》。]
3、合法性
作为一个法律概念的“权利”,都是由国家的法律所规定的,不存在任何法律规定之外的权利。从这个意义上讲,凡法律上的权利都具有法定性,这是“法定性”的广义含义。具体涉及到某种权利的具体内容,有两种情况:一种是由法律直接规定该权利的具体内容,当事人没有选择的余地,一旦发生一定的法律事件,就必然在当事人之间产生这种权利义务关系。这种情况,我们称该权利的内容具有法定性,这是“法定性”的狭义含义；另一种情况,则是由法律规定权利内容的一定范围,至于具体的当事人之间究竟存在哪些具体的权利和义务,允许当事人自行设定、约定。只要这种设定或约定是在法律规定的范围之内,法律就确认其有效,并予以保护。超出法律规定的范围,当事人的设定或约定不发生法律上的效力。 著作权具有狭义上的法定性。因著作权的权能均由法律一一直接规定,凡是法律上没有明确规定的,一律不能成为著作权的内容。作品应当以法律所允许的客观形式表现出来。公民从事文学、艺术和科学作品的创作，应当符合法律规定，不违背社会公共利益。
4、取得的自动性 [ 同上第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”]
知识产权的产生一般都以个别确认作为要件。一个国家的法律保护哪些知识产权,这既反映该国的国家政策,又反映该国科技和文化的发展水平。凡在知识产权法中明确规定了对某一类科技、文化成果实行保护,这是对该类知识产权的一般确认。在获得一般确认的前提下,具有特定内容的某一具体的科技、文化成果的创造者,若想真正取得这种权利,还必须经过个别确认的过程。没有经过这种个别确认,即使该知识产品已经具备了取得知识产权的一切实质要件,也不等于就取得了权利。我国的《专利法》和《商标法》都规定了个别确认制度。但是著作权是知识产权中的例外。著作权的取得无须经过个别确认,这就是人们常说的“自动保护”原则。具体地说就是,著作权因作品的完成而产生,作品一俟创作出来就自动地受到法律的保护,不需履行任何手续。目前,多数已建立了著作权法律制度的国家都采取自动保护原则。虽然某些国家规定了交纳样书的制度,其目的仅在于方便行政管理和保存文献,与著作权的取得无关。 我国著作权法对一般作品的著作权取得没有规定任何形式上的手续。最高人民法院于1993年12月24日发出的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》也明确指出:“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的,经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定,无论其软件是否有关部门登记,人民法院均应予以受理”，体现著作权取得的自动性。
（二）著作权是知识产权的重要组成部分
知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称，在理论上，对于知识产权有广义和狭义的认识，广义的知识产权包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标志权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义的知识产权包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权。专利权、商标权又叫工业产权。在对知识产权范畴的认识上虽然有分歧，但是有一点是确定的，那就是不论是广义还是狭义的认识，都将著作权看作知识产权的重要组成部分。从有关国际公约的规定来看，同样将著作权规定为知识产权的重要组成部分。根据《成立世界知识产权组织公约》（1967年）的规定，知识产权主要包括：①关于文学、艺术和科学作品的权利（著作权）；②关于表演艺术家的演出、录音制品和广播节目的权利（著作邻接权）；③关于人类一切领域的发明的权利（发明专利权及发明奖励权）；④关于科学发现的权利（发现权）；⑤关于工业品外观设计的权利（外观设计专利权或者外观设计权）；⑥关于商标、服务标记、厂商名称和标记的权利（商标权、商号权）；⑦关于制止不正当竞争的权利；⑧以及一切在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切由于智力活动产生的权利。根据《知识产权协定》（1994年）规定，知识产权主要包括：① 著作权及其相关权利（即邻接权）；② 商标权；③地理标记权；④工业品外观设计权；⑤专利权；⑥集成电路布图设计；⑦未公开信息专有权（商业秘密权）。
在理论和有关的规定中，“通常包括工业产权、著作权、工业产权和著作权交叉与扩展的权利”，[ 郑成思《知识产权法》法律出版社1997年版, 第4页。]著作权都被看作知识产权的重要组成部分。根据新修订公司法的规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。在新公司法“知识产权”的表述中，著作权是否是公司出资的有效形态，还是对通过法律、行政法规对著作权给予禁止，都要以对著作权出资中有关问题是否能够找到合理途径为依据。
二、著作权资方式存在问题的法律思考
我国和很多国家一样，对于计算机软件都是以著作权法给予保护的，其在工商业领域作为出资方式早就得到现实的认可[ 例如在《中华人民共和国合伙企业法》第11条明确合伙人可以“ 知识产权” 出资的规定。]，本文不是单纯的立足某一种著作权形态，而是立足著作权的基本层面，分析普通意义上的著作权出资需要面对的问题。
（一）著作人身权问题
著作人身权是否会成为出资的障碍，主要是从著作权法的规范来看。在通常的法律界定上，我国著作权法对著作人身权的态度是著作人身权是基于作品享有的以人格为内容的权利，不能继承与转让，也不能被非法剥夺或者成为强制执行的标的，这些规定，限制着著作人身权的四项内容。
首先，著作权的发表权和署名权
作者享有作品的发表权和署名权，[ 《著作权法》第10条。]在该条的规定上，著作权的发表与书名，法律给与权利人的权益自由包括作者自己决定是否发表，并决定是否署名，以及署真名或者笔名等权利。但是法律却没有禁止著作权的权利人授权别人发表和署非作者名字的自由。在该种权利是否享有的认定上，应该坚持“法律只有权禁止有害于社会的行动。凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍，并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”[ [法]《人和公民的权利宣言》，《外国法制史资料选编》，第526页。]的基本原则，也就是“法不禁止则为可行”之理论的应用，在这种情况下，著作权出资时候对于完成和没有完成发表的作品，著作发表权的归属是可以做分类处理的。已经发表的著作权出资后，发表权已经权利竭尽，不存在规则的冲击的激发因素。如果没有发表的作品，作者的发表权可以自己实现，也可以通过授权的方式，让接受出资的公司来实现。同样的署名权可以有作者自己行使，也可以由接受著作权出资的公司行使，接受著作权出资侧重著作权本身财产权利对公司的积极意义，其实发表和署名权并不必然成为著作权出资的障碍。
其次，作品的修改权
根据《著作权法》的规定著作权人可以“修改或者授权他人修改作品”[ 《著作权法》第10条第3项。]“我的法律上的自由总是别人在法律上的服从，我的法律权利总是别人的法律义务。只是因为并且也只有在别人有妨碍我做或不做某件事的法律的法律义务时，我才有做或不做某件事的法律权利。”[ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》第85页。]著作权如果作为出资的形态，在对其价值的认定上，必然以当时的作品价值为依据，当作者还享有出资作品的修改权时，其修改行为会对著作的价值产生改变，也就必然会对公司债权人利益造成现实的或者潜在的威胁。因此，在著作权出资情形下的著作权人的修改权和授权他人修改的权利，都要保障修改的积极意义，保障作为著作权纳入公司出资形态的所珍视的作品本身的价值，如果这种改进足以增进著作权的实际价值，这种修改或者授权修改应该被允许。在该问题上的相反行为应该以著作权出资股东出资责任方式得到追究。当然为了避免修改权行使对著作权价值增进认定上的不可操作性，著作权人可以以接受对价条件或者自愿放弃的情形下，由法律关系双方在著作权出资的时候给予不得修改的私权约定。
再次，保护作品完整权问题
根据《著作权法》第十条的规定著作权包括“保护作品不受歪曲、篡改的权利”，但是该项权利的形式法律没有规定必须由特定的主体来行使，在著作权出资后，作品的完整权可能由原著作权人来行使，也可以由著作权的授权方式保障实现。“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。”[ [英]弗里德利希·冯·哈耶克著《自由秩序原理》第6页。] 这样，在著作权的行使的时候根据约定是否该权利由著作权出资股东承担，约定由公司形式著作权保护权的情形，出资股东不再承担著作权保护的责任。在没有约定的情形下，著作权出资保护成为著作权出资股东的负担，影响到著作权人保护行动的积极性。但是“法律对于自由是必不可少的。当然，法律对个人施加限制，因此它在一个特定时候和一个特定方面与个人的自由是对立的。但是法律同样业限制它他人随心所欲的处置个人。法律使个人解除了对恣意侵犯或压服迫的恐惧，而这确实是整个社会能够获得自由的唯一方法和唯一意义。”[ [英]霍布豪斯《自由主义》第9页。]所以，在这种无约定的情形下，著作权完整保护就是著作权出资股东的义务，不得援用任何理由逃避。
（二）著作权的价值认定问题
著作权的出资不像货币出资那样可以直接体现为出资额，著作权的出资额需要经过评估作价计算，而其评估作价又比实物及土地使用权的作价困难得多。同时著作权同其他知识产权一样因其“专有性”的特点，没有统一的市场价格，很难用公式精确的计算出。因而，在著作权出资作价的评估中，可能会发生对其价值的“高估”和“低评”。这样可能会产生两种后果：一是低估著作权的价值，使著作权出资人的权益受到损害，这样就是变相的降低了著作权出资的积极性；当著作权被“高估”的时候，就会造成公司的出资不实，违背公司出资的原则，也会给公司债权人带来损害。但是在实践中，著作权的出资作价完全无外乎两种模式，首要是当事人之间的协商，出资股东之间对于出资著作权的价值通过协商的方式确定，这样可能也会存在著作权价值的“高估”，或者“低估”的情形，但是因为作为出资者在很多的情况下存在的是利益博弈问题，所以很少可能出现超出著作权本身社会认可价值幅度过巨的情形，这种方式在著作权出资规制中应该是首要提倡的方式。当然，在规范操作的层面，著作权的价值也是能够评估的，具体方法上可以表现为替代或者类似作品价值替代或者是参考的模式进行。
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（三）著作权内容与公司经营范围的冲突
著作权是通过作品的内容来实现其经济价值，在新的公司法修订中，关于公司经营范围的要求并没有取消，因此在著作权出资中，著作权的内容与公司经营范围的关联性也是著作权出资所必须面对的问题。股东的出资是公司的生产经营所必学的，但是从一个规范的角度来讲，《公司法》并没有限定出资为公司生产经营所必须，因此，当著作权成为公司出资的一部分，并不必然要求著作权的价值和公司的赢利性相一致。与经营范围不相一致的著作权，不一定不会对公司的保值和增值发挥作用。另外，从《合同法》的角度，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”[ 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第10条。]从这个角度，公司的著作权出资只要能增进公司的资本利益，就应该是可以被当作出资的形态看待的，只是在著作权出资后，公司可以通过著作权财产权的行使，实现著作权出资的价值。
三、著作权出资方式实现的路径选择
（一）著作人身权出资障碍的克服
对于著作人身权的四项内容，可以通过相关的细则规定或者出资协议的约定，确保著作权出资的顺畅。首先是关于发表权和署名权。因为发表权是一次性的权利，署名权也有可以署名也可以不署名的自由，因此在实现著作权的出资时，可以通过双方的约定来实现发表权和署名权对著作权出资的造成的障碍。如果著作权的发表和署名会对预期公司的利益产生冲击，就可以采用不发表和不署名的方式来实现出资的有效性。当然也可以通过约定有著作权的出资股东来实现发表和署名权。具体的来讲，对于署名权，出资的时候根据著作权出资的需要和双方约定，来没有法律强制性规定的情形下协调署名权问题，当然，针对已经发表的作品，不存在署名权问题的障碍。同样针对发表权问题完全是根据当事人有利于实现出资效益最大化的方式，由双方协商确定。
著作权人修改出资著作时要保证不会损害其出资价值，对因为修改而引起的价值损失承担补偿责任。对于保护作品的完整权的行使，可以通过原著作权人行使，保障方式完全可以通过出资约定或者是通过制定相关的实施细则来保障，当然，行使完整权的费用应该由著作权出资承受的公司来承担。在出现保护主体消极行为的情形之下，任何一方都可以采取保护作品完整的措施，至于保护费用，由双方约定或者按照规定实现，在规定或者约定出现楼漏洞的情形下，从一个规范效用的角度来讲应该是由作为接受著作权出资的公司承担。
依据我国著作权法的规定，著作权的移转仅须签署书面合同，当事人意思表示的一致即可使著作权发生转移，并不以登记或履行其他手续为必要。尽管国务院制定的著作权法实施条例和计算机软件保护条例，规定了著作权转让的备案登记制度，但此种备案登记属于自愿程序，当事人可以自由选择，法律不作强制。从法律效果上看，备案登记仅为一种初步证据，并非著作权转移的生效要件或对抗要件。不过，一旦办理了登记手续就可使交易以外的第三人易于知晓著作权的存在和状态，这就为维护著作权人的利益，防范交易风险提供了一定的法律保障。而且，一旦发生纠纷，著作权的备案登记就可以作为证据使用，便于当事人举证。所以，当股东以著作权出资时，仅须签署出资入股协议书即可导致著作权的转移，为稳妥起见，到指定机关办理备案登记手续应予以提倡，但不应加以强制。
（二）出资著作权价值实现途径
著作权的作价应采取“协议作价”与“评估作价”相结合的方针：其一，对于数额不大的著作权的价值可由股东各方协商确定。我国公司法要求以货币以外的财产出资必须由有关机构予以评估，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”[ 根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议的修订。]这一规定对当事人而言显得过于严苛。著作权价值的评估程序繁琐、成本不菲，无论何种情况一律委托专门机构进行资产评估显然不利于节省公司设立成本。倘若由股东协议确定著作权的作价金额则有助于节省成本、提高效率，况且协议作价主要是针对价值不大的著作权以及不牵涉国有资产的出资，因此也就不会损害国家利益，对于债权人利益的影响也不大；其二，对于数额较大的著作权的价值必须由专门的资产评估机构予以评估。具体的数额确定标准可以由国家有关的部门来指定。著作权价值未达到一定标准，但股东愿意由评估机构评估的，也可以采取评估作价的方式。出资各方应以评估机构的评估结果为基础最终确定著作权的出资金额。
在一个制度完善的角度，著作权出资的价值实现应该是坚持一个这样的原则，由一个法律或者行政法规层面的规范法律文件，将著作权根据标的分成两个档次，将可能低于某个标的的著作权出资可以采用协议作价的方式，对于高于该数额要求的著作权出资，则要坚持强制评估的方式，通过科学的评估体系来保障著作权出资的规范。当然对于低于法定数额的著作权出资，也可以采用评估的方式，这时候是根据当事人自己的选择来确定。当然，在目前公司法的制度中，评估是一个必然的程序，但是这个势必会影响著作权出资的积极性。
（三）著作权内容与公司经营范围的协调
公司通过形成营业体与营业能力发挥营利功能，公司必须借助经营范围确定自身的存在，使经营具有现实性。具体公司的设立都是基于特定意图，公司财产作为组织化财产，都是为特定营业目的而存在的，依据预设的营业机能进行安排，因此公司的目的不能泛化。股东作为投资人在公司章程中规定经营范围，实际上是事先对公司财产进行规划，选择了认为可以带来最大收益的项目集中财力经营，以期达到利润最大化的目标。特定的经营范围对财产组织设定了特定的要求，特定结构的生产要素组织体形成特定的生产经营机能。例如，以生产轿车为经营范围的公司购置的必然是轿车生产线，招募的工程师必然是汽车设计师，工人的培训围绕轿车生产要求进行，营销渠道在轿车市场中开辟，形成的商业能力是轿车生产经营能力。公司以经营范围规制特定生产要素组织结构、形成特定经营机能，特定经营范围确定特定营业的财产组织与功能状态，整合公司所有资源，形成能够有效地实现投资人目的的公司。在公司自身的构建关系中，经营范围是一种技术性存在，它是公司的存在和发展的基础，这种基础至今未受到任何侵蚀。
著作权出资的内容并不必须与公司的经营范围相协调，主要有一下几个理由：其一，著作权虽然价值确定的主观空间很大，而且往往在实际经营过程中无法独立发挥作用，需要与其他资产相结合，甚至和公司的主营业务没有必然的联系。但是，著作权实现价值的角度很多，公司对于作为出资的著作权可以采用转让、二次出资等方式实现其价值。其二，著作权具有时间界限，往往会随时间的推移而价值减损，属于动态资本。但是及时和公司的经营范围相一致也不能避免上述现象，著作权的权益存续期间并不会成为要求著作权的内容和公司经营范围相一致的理由。著作权作为公司出资价值的实现是多途径的，因此在著作权与公司内容的协调方面，并不必然要求著作权的内容要与公司的经营范围相一致，只要能够保障实现出资著作权的效益，并能及时发挥价值作用，著作权出资就没有不可逾越的障碍。
参考文献：
[1] 吴汉东：《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，中国人民大学书报资料中心《民商法学》2000年第12期。
[2] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年第１版。
[3] 顾功耘：《公司法》，北京：北京大学出版社，1999年。
[4] 刘纪鹏：《对<公司法>修改的十点建议》，参见《公司法修改纵横谈》，北京:法律出版社，2000年。
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