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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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| 中国公司法律网 2010-12-30 来源： 编辑： |
到目前为止，几乎所有的风险投资项目均是风险投资方以现金方式出资，技术拥有者以技术知识产权出资，共同设立一个新的技术型公司（风险企业），或者对原有技术公司进行增资。而现金出资者所承担的风险要远远大于技术出资者，因此，从现金出资者——风险投资的角度探讨出资前的风险控制就显得十分必要。
一、与技术出资者合作时面临的风险
1． 技术出资者自身人力资本权属关系
通常，与风险投资者合作的科技人员也正是原单位的技术骨干，他们的离开可能会给原单位带来很大的损失，因此技术人员本身应妥善处理好与其原单位间的劳动关系问题。风险出资者对此应给以重视。比如对于未到期的劳动合同要积极协商处理，以免构成违约。同时，技术人员本身是否存在与原单位不竞争的保证与承诺,如果存在，就要与原单位进行协商，否则也会存在相关法律纠纷的隐患。
2．技术出资者所拥有技术的知识产权界定
根据我国《专利法》第六条的规定，科技人员为了执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，相关的技术权益（专有技术、专利权、专利申请权等）应当属于该单位，而不是属于科技人员。如果科技人员利用该项技术权益出来创业而没有与原单位达成协议，就会构成对原单位技术权利的侵权。所以风险投资者必须要求该技术出资是没有争议的，如果技术的所有权、处置权上有瑕疵，应当先就此问题加以解决，然后才考虑出资。
3．专利技术的考察
专利权属包括许多不同分类的权益以及权利保护的时效，在考察时应当加以明确。比如：有关专利是专利申请权还是专利权，二者的性质不同、价值当然也不一样；有关专利是基本的专利还是从属的专利，从属专利并不可以独立地实施；有关专利是否在法律保护的有效期内，这关系到专利是否受到法律保护的核心问题，应当调查专利管理部门的专利登记情况，而不仅仅看到专利证书。
4．技术对应股权的确定与把握
在我国现行《公司法》体制下，与技术方合作多以有限责任公司的形式确定被投资企业的形式，风险投资方用现金资本投入后换取股权，通常是单一的有限责任公司的普通股权，而不像美国有普通股、可转换优先股、可转换债券等多元选择。在充分考虑风险出资方的股权比例同时，技术方的股权份额确定就比较困难。我国《公司法》第24条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％。但1997年国家工商局及原国家科委联合印发《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》，规定以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的20％，但不得超过35％。广州市政府为了鼓励高新技术企业的发展，在《广州市鼓励留学人员来穗工作规定》中，允许技术入股不受最高比例限制。北京中关村科技园区制定了《中关村科技园区发展条例》，该条例第十一条规定：以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，可以由出资各方协商约定，但以国有资产出资的，应当按照国家有关国有资产管理的规定办理。
这实际上也是风险投资方对项目技术所对应股权比例进行必要股权约束的办法,在限制的同时又可以吸引技术出资。实践中可以采取附条件释放股权的办法，即入资时先给技术出资者比较小的出资比例，同时双方约定，当被投资企业因该技术产生若干经济效益指标时，由风险出资方再转让给予技术出资方部分股权，使其因技术的效益而拥有企业更多的股权，真正体现出技术在企业的价值。
二、风险投资项目出资前风险控制的方式
1、重点把握入资前的谈判
谈判主要涉及以下内容：风险投资方的特殊权利的约定，即类似于国外的优先股、可转换债券等特殊权利的约定等；被投资企业的价值确定；被投资企业管理层,即管理层的股票期权问题、管理层的非竞争承诺、管理层的留任承诺、管理层在知识产权保护上承担的义务等；风险投资人参与被投资企业的日常营运，包括公司董事会的组成、公司重大决定的通过、公司常规业务外重大交易的批准、投资人的知情权等等。
风险投资方就是要对上述谈判内容进行法律上的操作，断定谈判主张是否可行，并准备以法律条款形式将谈判结果固化下来。
2、对履约能力的审查与调查
履约能力的审查应当是风险投资项目中的一项重要工作。履约能力审查与调查的主要目的是为了保障投资的合法性，及防止和避免风险企业在所有融资文件陈述中存在着重大错误或误导，进而防范经营风险。这项工作一方面有利于风险投资程序的顺利进行，另一方面有利于避免投资后出现相关的法律纠纷，以及因纠纷而使风险投资者蒙受不必要的损失。
审查与调查的主要内容包括：审阅被投资企业章程，确定所投资项目是否有违反《公司法》及其他相关法律法规，审查被投资企业是否合法成立和有效存在以及经营业务的合法性；审查被投资企业原对外签署的所有重大合同，以避免所投资项目受到有关合同的影响与制约；审查被投资企业在有关融资文件及相关文件中书面陈述的真实性、可操作性、完整性，保证融资文件及协议的有效签署，审查及保障融资本身及资金使用项目的合法可行，把整个融资过程放入法律框架内运作；审查是否已取得或应取得相关政府部门的审批；参照相关政府审批文件、被投资企业的股东会决议、董事会决议等进行有关审查活动，必要时还应就相关问题向被投资企业的董事或高级管理人员进行调查，并制作调查笔录。审查风险企业现有的或可能发生的诉讼或仲裁案件对所投资可能的影响程度；审查所合作技术的合法与可行性，确定所涉及到专利或著作权等知识产权的合法性及完整性。
3、起草、审查投资协议等法律文件
从国外来看，典型的风险投资交易中所需要的主要法律文件是：股票购买协议:股东协议；证券登记权协议；新的公司章程。在国内，由于所涉风险投资一般均不涉及股票与证券事宜，因此，主要的法律文件只包括投资协议（即股东协议）和公司章程等。
风险投资协议是风险投资方（现金出资方）和被投资企业的原股东或者技术出资方之间签署的协议，它是风险资本在投入阶段的最核心文件。在美国的风险投资实务中，风险投资协议通常又称为“股票购买协议”，它同样是风险投资项目中的核心文件，关系到是否可以充分保障投资方的权益。
在我国目前的风险投资实践中，投资协议是重要的法律文件，其名称不一，有叫股东协议的、有叫投资协议的、有的干脆就叫协议书，复杂程度差参不齐。但是作为协议本身，则应当体现风险投资的特点，在符合法律的前提下，应当在入资条件、资本退出等方面做出一些特别的约定。
三、从出资前的合同内容上控制风险
1、投资协议的一般性条款
投资协议的一般性条款包括交易各方的名称、投资额、投入时间、所占股比、资金使用方向及支付时间、完成投资后工商登记的日期、手续等、经营管理等内容:关于在投资协议中约定经营管理，这类条款主要包括董事会、监事会的组成，股东会、董事会、监事会的召开，董事、监事的任免，总经理任免事宜等；关于董事会的组成，通常风险投资方，尤其是牵头的风险投资方在董事会中应当占有董事名额,以参与风险企业管理，这不仅是其作为股东的权利，同时也有利于被投资企业利用风险投资方的人才及资本市场等资源，提高企业的经营管理水平和资本运营能力，协助被投资企业完善经营管理和资本运营, 以实现资本增值的目标。
2、被投资企业及原股东的陈述与保证
与其他融资行为一样，在风险投资中,现金出资方在投入风险资本时，当然也会要求被投资企业及原股东或者技术出资方对相关问题作出陈述和保证，当陈述和保证被证实有虚假时，风险投资方便有权选择一些约定的方式，来消除这种风险所产生的负面影响与结果。从西方的风险投资实践来看，投资方通常采取选择不再继续投资或减少下一步的投资，甚至设法尽早将所持的股权转让出去的保护条款来作出回应。此外，对方恶意做的虚假保证也应当承担一定的法律责任。
具体陈述保证，主要是对被投资企业合法有效存在及投资交易本身的合法有效作出保证，这当然是风险投资方赖以投资的前提。这类条款主要包括：被投资企业的合法成立、有效续存、经营业务的合法性、组织机构及财务状况的健全情况、有无诉讼仲裁、重大对外合同、专利等知识产权、税收优惠及引进该笔风险资本的合法性等内容。陈述保证还包括被投资企业及原股东所明示的在风险资金投入后，被投资企业及原股东对风险出资方应当持续承担的一些责任，通常约定：在风险资本投入后，当风险出资方控制被投资企业的管理时，则被投资企业向风险出资方提供每月及每年的财务报表，保证风险出资方实施与使用对被投资企业财务和业务的检查权及董事会中的表决权等；在风险资本投入后，风险出资方没有控制被投资企业的管理时，被投资企业的控股权仍被原股东所掌握，则被投资企业须承担进一步的责任，包括提供年度预算方案、确定管理层的薪水最高限、限制企业未来股票的发行、禁止企业主营业务的变更及涉讼事项的报告等责任。
3、风险投资方特殊权利的约定
优先出让股权的约定；重大事项决策权的约定；优先分取剩余财产的约定；分期释放股权的约定。上述权利是从入资时的股权比例考虑、经营中的决策权利、退出转让股权、清算分配财产角度对风险投资方权利的一种保护性约定，有的虽然法律上没有明确的规定，但也没有禁止的规定，所以在投资交易之初进行相关约定，使协议双方均明确相关的权利与义务，对风险投资方是至关必要的。
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