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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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| 中国公司法律网 2011-1-24 来源： 编辑： |
我国相关上市公司收购法律法规及行政规章均直接或间接地将上市公司发行在外的股份作为上市公司收购的客体。绝大多数学者也是依此确定上市公司收购的客体。然而，这种认识实则不无疑义。由于上市公司收购乃以收购人取得目标公司的控制权甚至将其兼并为目的或当然结果，因而作为上市公司收购客体的上市公司发行在外的股份须为有表决权的股票，已发行在外但无表决权的特别股票则不应成为上市公司收购客体。此外，除发行在外的有表决权的股票外，能够对上市公司控制权产生影响的还有其它最终能获得表决权的证券，如可转换公司债券、新股认股权证书、附新股认购权的公司债券等。就我国现行法而言，这些上市公司发行在外的有表决权的有价证券并不能包含于上市公司收购客体之中。但也有学者明确将其作为上市公司收购客体之一。6
在立法例上，也确有将上市公司收购客体扩张于有表决权的股票之外者。我国台湾地区于1995年颁布的《公开收购公开发行公司有价证券管理办法》便将转换公司债券与附认股权公司债券确定为公开收购客体。同时，台湾学者林国全博士还认为，虽然新股权利证书与缴款凭证未被法律确认为公开收购客体，但因其能够对目标公司控制权造成影响，因而不宜将其排除于公开收购客体之外。7日本《证券交易法》也未将上市公司收购的客体限定于公开发行的股票。依该法第27条之二第1款规定，“拥有新股认购权者，行使该新股认购权进行的股票等的收购等及其他政令规定的股票等的收购等”虽未被纳入公开收购范畴，但明显将其纳入了上市公司收购范畴。8而这些特定类型的收购之所以未被纳入公开收购制度，乃由于公开收购制度，主要是为规范在有价证券市场外，以取得对公司的支配权为目的进行的收购行为的制度，故不必要求对上述收购依照公开收购方式进行。9我国香港地区的《收购及合并守则》（该法与英国的《城市法典》一样，并非真正意义上的法律，而是由香港证券与期货事务监察委员会制定的实质上具有法律约束力的规范。该“法”存在不完全一致的中文译法，在国内著作中有《香港公司收购与合并守则》、《香港公司收购和合并守则》、《香港收购与合并守则》、《香港收购及合并守则》、《香港公司收购、合并及股份购回守则》等多种称谓，但所指皆为该“法”。）没有对作为上市公司收购客体的权益股本下定义，但学者认为它通常是指普通股，即在红利或参与公司分配方面不受限制的股份。具体来说，无论这一用语在商业界的含义如何，其法律上的含义，应为除在红利和资本方面限于特定数量的股份以外的已发行股份。因此，公司的权益股本是由所有的普通股、后取股和附有参与权的优先资本（如参与权在数量上有限制则除外）组成；只有非参与优先股和其他在资本和红利上权利受限的股份不属于此类股份。10
由于上市公司收购之实行，系以公司控制权之攻防为其目的，而上市公司收购规范系以正面规范为法律规制模式，仅有符合上市公司收购构成要件之行为才能成为规范对象；因而这种将上市公司收购客体作较为宽泛的界定的做法并不合适。上市公司收购规范所应关注者当然应为能够直接对目标公司控制权产生影响的有表决权股票。至于说可转换公司债券、新股认股权证书、附新股认购权的公司债券等其它最终能获得表决权的证券，一经收购人收购势必最终对该上市公司控制权产生直接影响，因而似应纳入上市公司收购客体之中加以统一规制。然而，这种能够对上市公司控制权形成的影响，毕竟只是一种将来发生的或者或然存在的影响，将其与有表决权的股票并列作为上市公司收购的客体，实则有违法律规制的一般原则。不过，鉴于这种影响确实非常现实地存在，若法律不予规制也实有不妥，因而在立法上还是应将其作为上市公司收购的特殊客体加以统一规制，从而使上市公司收购法律规范的立法目的不致落空。当然，由于在法律上还不宜将收购其他可能形成有表决权股份的有价证券的行为界定为上市公司收购行为，因此在定义上市公司收购概念时还不应将有表决权的股份扩大为有表决权的有价证券。
在已发行股份的具体理解上，《证券法》及《收购办法》均突破了《股票条例》将其限定在“上市公司发行在外的普通股”的限制性规定，使国有股与法人股均可成为上市公司收购的客体，只不过只能成为协议收购的客体。当然，在“上市公司发行在外的股份”的限制性规定中，仍然包含着上市公司这一特定的股票发行主体的限定。上市公司是指依法公开发行股票并且其所发行的股票经批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。因而这里又存在一个“在证券交易所上市交易”的理解问题。在许多国家或地区，除主板市场之外还存在二板市场，如美国纳斯达克市场、英国另类投资市场、欧洲证券经纪商协会自动报价市场、日本高增长新兴公司市场、马来西亚自动报价市场、香港创业板市场等。（在北美股票市场，纽约股市一直是业内老大，俗称大板块。于是小一些的交易所便被俗称为“二板市场”。也有人将所有传统的证券市场称为主板，而将传统市场之外的市场通称为“二板”。国内还有一些知名学者将相对于沪深股市主板而言的“场外交易”称为“二板”。因此，二板并无确定内涵，与具有确定涵义的创业板不同）在这些国家或地区，上市公司收购还包括以在其二板市场上市的股份有限公司。相应地，这些二板市场上市公司发行在外的股票也属于上市公司收购的客体。
在我国，虽然创建模仿纳斯达克市场的中国创业板市场呼声甚高，但至今仍未获批准。于2004年5月27日正式启动的深交所中小企业板实际上还只是深交所的内部特殊板块而已。因此，在我国，目前上市公司还仅指其所发行的股票在上海证券交易所或深圳证券交易所上市交易的股份有限公司。尽管实践中有人将主要为解决原STAQ、NET系统挂牌公司的股份流通问题而设立的系统挂牌公司的股份流通问题而设立的代办股份转让系统称为三板市场，并将股票在该交易系统交易的公司称为“上市公司”，但其并非严格意义上的上市公司。代办股份转让是我国证券市场在发展进程中的一项探索，其主要功能是证券公司用其自有或租用的业务设施，以每周集合竞价转让三次的方式，为非上市股份公司提供股份转让服务。显然，股票在代办股份转让系统交易的公司并非上市公司，其股票当然也不能成为上市公司收购的客体。因此，在我国创业板市场建立之前，我国上市公司收购的客体还仅指在其股票在上海证券交易所或深圳证券交易所上市交易的股份有限公司（即现阶段仅有的上市公司）发行在外的股票。
事实上，不管是在哪个国家，一家公司的股票通过某种固定的合法途径或场所在交易，并不意味着该公司已经上市。譬如，在美国，公司股票在美国纳斯达克柜台交易板(OTC Bulletin Board，简称OTC BB（OTC BB市场是由纳斯达克管理的股票交易系统，是针对中小企业及创业企业设立的电子柜台市场。纳斯达克相比，OTC BB市场门槛较低，对企业基本没有规模或盈利上的要求，只要有三名以上的做市商(Market Maker)愿为该证券做市，企业股票就可以到OTC BB市场上流通了。）)市场交易的公司就不能称为上市公司，而只能称为美国店头市场公司，或叫柜台交易市场公司，其股票只不过由十几个做市商互相交易，不具上市地位，并不能得到美国联邦证券交易委员会（简称证交会，SEC）的承认。
还需要说明的是，由于上市公司收购的客体为已发行股份，因而上市公司收购仅限于对上市公司股权的收购而不包括对其资产的收购，即上市公司资产收购。此外，尽管跨国的上市公司收购正日益发展成为上市公司收购的一种潮流，但就具体到某一次上市公司收购行为而言，都必然发生于某一个国家，都必然以在某一个国家上市的上市公司为目标公司。因而上市公司收购虽有跨国性，但从收购客体角度来说，都必然限定于某一个国家。也就是说，即便发生跨国收购情形，收购行为的客体也仅以国内或境内证券市场上市交易的股票为限。 |
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