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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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| 中国公司法律网 2011-2-13 来源： 编辑： |
公司治理目前已在全球各国引起广泛重视，许多国家都积极致力于公司治理问题的研究。公司治理已超越了国界，受到全球的普遍关注。尤其是上市公司的治理结构问题更是关注的热点。OECD（经合组织国家）已制定出公司治理机制的基本准则，世界银行在自己的因特网站开辟了专门的公司治理论坛。美国著名的机构投资者CalPERS（加州公职人员退休基金会）发起建立了公司治理机制国际网，每年举行一次年会，正在世界范围内掀起一场公司治理运动。在欧洲和日本亦出现了专门的组织“欧洲公司治理机制网”和“日本公司治理机制网”。1中国《上市公司治理的基本原则和标准》也即将出台。日前，中国证监会正着手在认真研究OECD关于公司治理结构的基本原则的基础上，探讨并设定我国公司治理结构的基本原则和标准。并依据中国国情对OECD原则进行新的补充，准备制定出更高的标准。公司治理结构的状况将作为上市公司信息披露的重要部分。
公司治理的理念自20世纪90年代中期开始在中国提出。公司治理结构也叫公司组织机构，我国公司法中有关组织机构的条文有60多个，占公司法条文的1/4强，是我国公司法的重要组成部分。公司法人治理结构的构建与完善不仅是建立现代企业制度的核心内容，也是我国整个经济体制改革顺利进行以及资本市场健康发展的重要内容。最近频见报端的上市公司违规操作事件，暴露出我国公司治理结构中存在的许多问题，这些问题已经成为制约我国资本市场健康发展的严重羁绊，亟待重新审视与构建。
一、公司治理结构的演变
（一）公司治理结构的涵义
公司治理结构 又称“法人治理结构”、“公司管治”、“公司督导”。它是指由股东会、董事会、经理和监事会组成的一种制度安排和运行机制，以规制所有权与经营权分离产生的股东与董事会之间的信托关系和董事会与经理之间的代理关系。从法学角度讲，公司治理结构是指，为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。以公司所有权与经营权相分离为前提，实质是为实现公司和股东利益的最大化，而对公司组织机构之间的权力分配与制衡所作的一种制度安排。公司治理最早起源于美国和英国。公司治理结构（Corporate Governance）一词最早在20世纪60年代末70年代初的美国提出，主要针对当时大型公众公司经营管理体制存在的结构性缺陷，董事会权力弱化，而权力集中在高级职员手中，提出强化董事会职权的理论。英美公司法学者把这种围绕对董事会的赋权、控制、制约机制称之为公司治理结构。2
公司治理结构所要解决的管理问题可以大致分为两类：（1）经理层的激励机制（the incentive issue），主要解决由于“代理人行为”和“短期行为”所引起的经理人员消极懈怠和滥用职权的问题：（2）经理层的管理能力（the competency issue），主要解决由于经理层的管理能力与环境要求不对称，思想方法错位所引起的决策失误问题。前者是利益和动机问题，后者主要是认识和能力问题。公司治理结构的设置，除了考虑“不积极”的因素外，还必须解决“不称职”的问题。“3
对公司治理结构的理解有狭义和广义之分。狭义的公司治理结构是指董事会的结构、功能以及董事会成员和经理人的权利、责任、义务和相应的决策机制；广义的公司治理结构还包括公司的人力资源管理、收益分配和激励机制、财务制度与管理、其它内部管理制度等；再广义的公司治理结构还包括公司与其员工、客户、债权人等重要的利益相关者之间的利益关系的处理。公司治理结构实质上是一种关系契约。它的核心功能是在公司股东、董事、经理、债权人和其他利益相关者之间配置权利、义务和责任，以提高经营者的积极性，降低代理成本。本文采最广义的理解，涵义是：明确公司目标和组织机构，并围绕公司目标的实现，确定股东、董事、经理和其他利益相关者之间权利、义务和责任的配置，规定公司的议事程序和议事规则，以及确保上述内容正确实施进行监督的机制。
现代公司的特点是投资主体日益多元化。在投资者众多的情况下，不可能每个人都亲自去直接管理公司。于是就需要有人能够代表股东们去管理公司。于是董事会应运而生，代表股东对公司进行管理；同时，股东为了保证董事会能够忠于职守，派出监事会进行监督；董事会也并不直接负责公司的日常的生产经营管理，而是聘任经理来日常的生产经营管理。这样就形成了股东主导下的董事会、监事会和经理三个管理层次。这种三重管理机制的目的是为了实现所有权与经营权的分离。拥有所有权的股东不管理公司，代表所有权的董事会不负责公司的日常经营；公司经营权由经理行使，而经理没有所有权。但为了提高经理的积极性，对经理采取一定的激励机制，对他们实行年薪制或允许他们持有股份。这样三个层次的管理模式，形成了一个逻辑循环：众多的股东管理不了资本，于是需要对董事会又授权又激励；负责资本经营的董事会管理不了日常经营，于是股东对其又授权又监督；没有股权的经理容易引发短期行为，于是公司对其又激励又约束。4这种既授权又约束，既约束又激励的管理机制即为公司治理机制。按照OECD报告，公司治理机制包括公司内部治理；金融机构的内部和外部治理；市场对公司的外部治理；破产机制的治理；竞争机制的治理等六个方面的内容。
（二）从股东会中心主义向董事会中心主义的转变
正如某法学家所言，“19世纪的公司法是股东会中心主义，20世纪公司法逐步从股东会中心主义转变到董事会中心主义，甚至有些国家一些股权高度分散的公司，又从董事会中心主义，走向经理人中心主义，我想这也是一个趋势。”5公司治理结构的发展经历了由股东会中心主义向董事会中心主义的转变。传统的英美公司法理论认为，公司是一种私法上的自治组织，公司的成员就是股东，他们是公司的最终所有者，也是公司利益的最终享有者，董事会只是公司的代理人，执行业务须完全依公司章程授权和股东会的决议。在立法上不承认董事会拥有独立于股东会的法定权力。这种董事会完全依附于股东会的公司权力分配格局被称之为股东会中心主义。直至20 世纪初，英国上诉法院通过一项判决（Automatic self-cleaning filter system syndicate Co.v.Cuninghame），改变了上述观念。根据上诉法院法官裁定，公司章程一旦把特定的权力授予董事会，股东会就不得干预他们行使此项权力。这标志着英国公司法上的“董事会中心主义”开始确立。在英美国家中，董事会中心主义的确立既有深刻的经济原因，同时，各国公司法也顺应这种要求，在法律上确定董事会为公司的必要机关，明确了董事会的合法地位。在经济上的原因主要归结为：到20世纪初，公司规模得到扩大，股权高度分散，给股东经营管理公司带来难度，公司需要专门人才组成公司经营管理机构从事经营管理，公司的经营活动成为了一项专门职业，客观上实现了股东所有权与经营权的分离。证券市场的发展，为资本的进退提供了渠道，绝大多数股东参与公司经营管理的意愿不强，更是加剧了两权分离。实际上，20世纪以来，公司股东会权力的削弱，董事会权力的扩大已是不争的事实。各国公司法6也顺应这一事实对公司法作了调整，规定董事会拥有法定的经营管理公司事务的权力，即公司机关权力分配上的“董事会中心主义”，它强调股东会只能行使法律明确规定的权力，而由董事会，行使股东会权力范围之外的所有其他权力。董事会的权力一经法律规定或公司章程确认它就是一种独立、排他的权力，股东会无权予以剥夺。尽管各国公司治理结构不尽相同，但无论是英美国家的单一委员会制，还是大陆法系国家的双层委员会制，董事会作为法定公司机关在公司治理结构中都占有核心地位。这说明股东所有权与公司经营权分离是现代企业制度的本质要求，它满足了董事会作为公司必要机关对外代表公司，对内则以“看得见的手”取代市场机制来配置企业内部的资源，实现公司盈利和所有者获利的需要，公司法对董事会权力的规定正是这一规律在法律上的体现。7
至于我国的公司治理结构，是股东会中心主义，还是董事会中心主义，学者们莫衷一是。有学者认为，“我国采取了董事会中心主义”，理由是，“董事会的权限不是来自股东会的授予，而是来自法律规定。股东会可以选举董事会成员，但不能随便罢免。董事会的权限更为核心。”8有学者认为，“我国公司法确认公司股东大会的中心地位”，理由是“我国公司法颁布的背景是我国刚刚确立市场经济体制”，“我国公司法确认公司股东大会的中心地位，是基于其恢复公司制度不久的国情，较其他国家更需要强调保护股东的合法权益，因此，它必须使股东大会的权力机关的地位既有其名又有其实。”9笔者认为，我国目前的公司治理结构，是董事会中心主义。但无论是股东会中心主义，还是董事会中心主义，随着公司治理理论研究的深入和实务的广泛开展，公司所有权与经营权相分离的理念也在发生着改变。公司治理结构越来越朝着这样的趋势向前发展。即加大对股东利益的保护；机构投资者日益发挥积极的作用；董事会的独立性越来越强；强调对经理人的绩效评价，建立对经理人的激励机制；加强治理结构方面的信息披露；将利益相关者权利的保护纳入到公司治理结构中来。这些举措基本上是围绕着董事会权力的扩张与收缩展开的，董事会在现代公司治理结构中愈益占据着核心地位，它对公司起着承上启下的作用。
二、公司治理结构的模式
（一）公司治理结构模式类型
公司治理结构按照投资者行使权力的情况，可以分为外部人模式（outsider system）和内部人模式（insider system） 10
1、外部人模式（outsider system）
英、美等国家采此种模式。此种模式的特征主要包括：（1）投资者主要以个人和机构投资者为主，股权分散。在这些国家里，个人持股成为时尚，同时出现了投资者朝着机构化方向发展的趋势。股权广泛分布在个人和机构投资者手中。目前，机构投资者已成为美国最大的股权所有者，在英国工业部门中也是如此。机构投资者不仅持股比例上升，而且积极参与公司管理，一改过去只关心短期投资回报的“消极投资者”的形象，开始致力于公司的治理。以CalPERS为例，近年来一些大型机构投资者主动参与公司运作的屡见不鲜。（2）以市场约束管理。在这些国家里，由于资本市场比较发达，流动性高，从资本市场直接融资成为企业融资的主要方式。来自资本市场的强大压力，构成对公司管理层强有力的约束，特别是通过资本市场对管理层进行监督，成为股东约束管理层的重要途径。如果公司管理不善，股东就会选择“用脚投票”，公司就将难以在资本市场上融到资金，甚至会面临被收购的危险。（3）以完善的立法保护股东利益和保障信息披露，规范资本市场和公司运营。美国和英国都较早地通过立法，来保护股东利益和保障信息披露。例如美国和英国分别制定了《示范公司法》和《示范公司章程》，通过规定董事会和董事的权利和义务，保护股东的利益。美国《1933年证券法》规定，上市公司保障股东能够知道与上市证券有关的财务和其他重要信息，禁止证券交易中的操纵市场、内幕交易等行为。
2、内部人模式（insider system）
经合组织国家（OECD）和发展中国家大多采此种模式。此种模式的特征主要包括：（1）投资者主要以内部人集团为主，股权高度集中。在这些国家中，像美国、英国作为较大、较为活跃的股东阶层的养老基金、共同基金以及保险公司等往往因受到法律的限制，难以成为主流投资者，投资机构化程度比较低。投资者主要集中在家族、工业企业联盟、银行和控股公司等。由于内部人集团规模小，成员间彼此熟识，常常导致成员之间以及成员与公司之间关系错综复杂。除投资关系外，还掺杂着其它的关系。 （2）主要通过公司内部严密的组织结构来制约公司的经营者，由公司内部的控制机制对管理层进行直接监控。在这些国家里，由于资本市场不够发达，通过银行间接融资成为企业融资的主要方式。这一方面使公司管理层摆脱了来自资本市场的外部压力，不受小投资者的约束；另一方面使公司与银行保持着较为紧密的联系。内部人可以凭借持股多数或其他安排来控制公司，对公司管理层进行监督。
（二）评价
以美、德、日等国的公司治理结构为例。美国公司治理结构属于外部人模式，是一种以市场为导向的公司治理结构。其采取的是业务执行机构和监督机构合二为一的“单一委员会制”即“一会制”。董事会身肩二职，既履行业务执行职能，又履行监督职能。在这种模式下，以广泛而分散的个人财产关系为基础的股权结构，使美国的现代公司经营者控制的特征十分典型。因此，在美国，公司管治的有效性在很大程度上凭借证券市场对公司经营管理者的激励和监督。这在我国，股权高度集中，内部人控制现象严重，激励机制缺乏，市场尚未充分发挥作用的当下，值得吸收和借鉴。德国公司治理结构属于内部人模式，是一种以组织为导向的公司治理结构。其采取的是管理董事会和监事会分别履行不同职能的“双层委员会制”即“两会制”，强调股东会、管理董事会和监事会之间的制衡机制，强化股东对管理者的控制权。股东一方面可以通过股东会行使自己的权利，另一方面，又可以通过监事会履行监督和控制职能。董事会对监事会负责，监事会有权聘用和罢免董事会成员，这使得董事会成员处在监事会强有力的制约下，增强了监事会的监督力度，这对改善我国监事会先天不足，形同虚设，监督乏力的状况同样值得借鉴。日本公司治理结构尽管采取的也是股东大会、董事会和经营者阶层三位一体的纵向治理模式。但由于其董事会成员主要来自高层经营者，所以日本基本上也属于德国的“两会制”。日本的股东大会类似于德国的监事会，而董事会则类似于德国的管理董事会。
从组织结构上看，美国实行的是“一会制”大框架内的多委员会分工负责制，而德日基本上实行的是“两会制”。从董事会成员结构上看，美国的董事会成员均由股东大会选举产生，董事是股东推举的参与公司治理的代表，董事会成员中基本没有劳工代表；而德日坚持投资者、企业职工及工会组织的平等参与即联合决策制。公司治理结构上的差异，使美国和日本的股份公司在其企业行为和内部各权力主体之间的关系上相去甚远。首先，从企业行为目标来看，美国股份公司中经营者的行为目标优先偏向总资本收益率和股票价格的上升，而日本公司大股东即法人持股者的稳定性以及经营者集团的稳定性，使他们不必跟着股权变动进行短期决策，而是更加追求企业的扩张，提高市场占有率和长远发展。其次，从公司的内部关系来看，由于美国公司与日本公司内部约束机制不同，因此，在美国公司中，完全是报酬制度所引导出的激励机制在左右着经营者的行为。而在日本公司中，每个雇员（包括经理在内）都有一种与企业同生死共存亡的认同性和“团队精神”，通过大家所认同的某种企业精神增强凝聚力，克服懒惰心理。正是大家所认同的某种企业精神在起着激励机制的作用。11
（三）结论
从以上的比较分析中笔者认为，两种模式各有千秋，都有值得我国学习和借鉴的地方。外部人模式以市场为导向，通过资本市场、分散股权结构、增加机构投资者以及股东积极运用投票权对公司管理层进行监督约束，充分重视股东利益，顺应了公司治理机制的发展趋势。通过合理的报酬制度或激励机制，使经营者的利益尽可能地与股东的利益结合起来，利用股票期权刺激经营者为自己的最大利益也为股东的最大利益而努力工作，已成为公司治理结构的重要组成部分。从《OECD公司治理原则》规范的公司治理机制的六个方面来看，更加侧重市场、竞争、破产机制和金融市场对公司的外部治理。外部人模式与其不谋而合，已成为当今世界公司治理结构发展的一种潮流。内部人模式以组织为导向，通过严密的组织结构来制约公司的经营者，强调投资者、企业职工及工会组织的平等参与，注重发挥利益相关者12在公司治理结构中的作用，同样代表了当今世界公司治理结构发展的另一种潮流。现代公司治理已不局限于规范股东、董事会和经理之间的权利、义务、责任配置，还包括债权人和其他利益相关者之间权利、义务、责任的配置。尽管外部人模式和内部人模式尚存在着差异，但二者之间已出现相互融合之趋势。“内部人模式正日益呈现出许多以市场为基础的外部人模式的特征。”13共同关注利益相关者在公司治理结构中的重要性，便是二者有机的契合点，反映了二者的趋同性。许多内部人模式国家很早就认识到了利益相关者在公司治理制度中的重要性。例如德国、荷兰、比利时和奥地利等国家均在监事会中给职工代表留有一席之地。属于外部人模式的英国，管理层也开始重视雇员的作用，大约已有50多家公司已经或考虑设立职工委员会，参与公司的管理。《OECD公司治理原则》指出，治理机制的一个重要方面是鼓励企业的各种利益相关者投资于公司的人力和物质资本。因此，治理机制应通过董事会的雇员代表制、雇员股票所有权计划（ESOP）和其他参与公司管理的渠道，来保证公司利益相关者在公司治理结构中发挥作用，以及在管理过程中获得相关信息。14从《OECD公司治理原则》来看，其不仅重视外部治理，同样重视公司内部治理。包括处理好管理层与股东，或是公司内部人（管理层和控制性股东）与外部股东的关系。治理的内容主要是公司内部治理中重要的机构、法律和合约安排，包括股东权利，保护股东以及事后补救的方法，董事会的作用、责任与组成，以及信息披露和上市制度。外部治理和内部治理不是各自独立地发挥作用，而是相互联系、相互补充，共同组成一个制度统一体，发挥合力作用。这提示我们，在构建和完善我国的公司治理结构时，要内外兼顾，和谐统一。既要合理设置公司内部的组织机构，又要充分利用市场机制、破产机制、竞争机制对公司的治理作用，建立一套适合本国国情的内部人和外部人合理分权，有效监督；相互支撑，相互制衡的公司治理机制。
三、我国公司治理结构之流弊
1、股权结构不合理，大股东高高在上。
我国股权结构的特点是以国有股、国有法人股为主体，并且以非流通的国有股、国有法人股为主体。股权结构设置不合理，表现为国有股比重过大，社会公众股过于分散，缺乏有实力的机构投资者。这一不合理的股权结构，严重制约了公司治理结构的改进和证券市场的发展。由于股权过分集中，容易形成内部人控制，使制衡机制难以发挥应有的作用。有些公司存在股东会、董事会、监事会都由大股东把持的现象。由于公司董事和高级管理人员基本上是由各股东按照股权比例选举出来的，如果出现大股东特别是国有股东“一股独大”的超强控制，就意味着股东大会的表决权实际上是由国有大股东独家控制，董事会受大股东支配，成为其发号施令的地方。由第一大股东推荐出来的董事、经理自然不可能代表和维护全体股东的权益，对公司负责，而只是一味地对大股东俯首称臣，唯命是从。这样一来，大股东的行为难以得到有效的监督，由大股东掌握的董事会常常拥有至高无上的权力。加之我国现存国有独资公司控制下的母子公司体制的格局，子公司名义上独立，实际上却完全处于母公司控制之下。子公司若为上市公司，母公司通过不正当关联交易、抽逃上市公司资金、私分上市公司财产，损害上市公司利益的情况时有发生。大股东通过长期占用上市公司巨额资产；强制上市公司为自己出具担保；通过关联交易从上市公司获取资产转让收益，来操纵上市公司利润，使上市公司出现资产空心化，收益徒有虚名，严重影响和损害了上市公司、债权人、中小股东的利益，扰乱了证券市场。“猴王”事例就是上市公司资产空心化的典型。ST猴王与其大股东猴王集团，长期以来人员、机构、资产、财务不开。当集团公司只把一部分资产入股上市公司时，由于其控股权利太大，往往与上市公司之间产生不正当的关联交易。据了解，猴王集团近2年就从ST猴王先后掏走数亿元资产。ST猴王还为猴王集团提供了不少于3亿元的资产担保。三九医药股份公司长期占用上市公司资产达3亿元之巨。这些不仅严重损害了上市公司的利益，扭曲公司治理机制，也严重损害了广大中小投资者的利益，破坏了资本市场。
社会公众股过分分散于个人股东之间，使个人股东不可能对公司产生直接控制力，因而缺乏参与治理的热情和动力。大部分个人股东都将注意力放在股票炒作上，对公司的治理漠不关心，导致对经理人员的监督软弱乏力。
2、内部人控制现象严重。
我国多数上市公司存在股权过分集中，特别是国有股“一股独大”的现象。这为董事会形成内部人控制提供了土壤。由于我国国有企业实行股份化改造时通常采取剥离非核心资产、以原国有独资企业作为唯一发起人组建股份有限公司进行首发公募的办法，国家在大多数上市公司中拥有高度集中的股权。目前在我国上市公司中有54％的股权属于国家所有和国有法人所有。原国有企业作为唯一发起人或绝对控股股东，在“资本多数决”的规则下，很容易控制董事会的选举权。董事会中除少数董事由其他人担任外，大部分成员都是原企业的领导，董事长大多为原企业的厂长或经理。有的公司董事会成员则是由政府部门派的。政府部门除了向公司派董事、董事长外，甚至还向公司派经理、副经理，打乱了公司控制权的配置规则，搞乱了公司内部的权责关系。一般来说，国有股、法人股越集中，内部人控制就越强。据有关资料介绍，在上市公司的全部董事中有73.3％的董事具有国有股（27.9％）和国有法人股（占45.4％）的背景。15其实，内部人控制并非是中国特有的现象。早在20世纪30年代，在西方国家，就出现了公司高层经理人员存在侵犯股东利益的动机和行为，只不过是这些国家尽早采取了措施，通过明确董事会的作用，加强董事的责任，吸收外部董事等，防范内部人控制。我国内部人控制现象的日益突出，反映出我国公司法在董事制度方面存在缺陷。
3、监事会监督不力。
监事会是法定的公司治理机关，是公司的监督机构。要保证监事会监督的有效性，必须使其处于超然的地位。我国《公司法》第46条和第112条分别赋予有限责任公司和股份有限公司董事会十项职权，而第54条和第126条分别赋予有限责任公司和股份有限公司监事会五项职权。从权能上来看，监事会根本就无法与董事会抗衡。《公司法》赋予监事会的五项职权，包括检查公司财务；对董事和经理执行公司职务时的违法行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会；公司章程规定的其他职权等。可是从我国《公司法》规定的职权上看，监事会对董事、经理的监督，既没有强有力的监督手段，又缺乏程序上的保障。例如，监事会没有董事、经理任免权，监事会不能代表公司对违法董事、经理提起诉讼。当董事和经理执行公司职务的行为违法时、损害公司利益时，监事会虽然有权对其进行监督、要求其予以纠正，可是监事会拿什麽监督？要求董事、经理纠正违法行为，可其不纠正，监事会又能如何呢？监事会作为法定的公司监督机构，却无力监督，这不能不说是监事会的尴尬。在实践中监事会常常成为董事会的附庸。有的甚至由董事提名监事，监事与董事相互勾结，共同侵害公司利益。
四、我国公司治理结构的构建与完善
（一） 构建与完善我国公司治理结构的总体设想
在现代经济经营权与所有权相分离的情况下，不能简单地假设公司管理层会主动地、自觉地维护公司、股东和债权人的利益，已经有相当多的事例表明，如果没有一个合理有效的治理结构就很可能出现侵犯或损害公司、股东和债权人利益的行为。因此，有必要对公司进行治理。建立与完善公司治理结构，是公司治理的主要内容之一。笔者认为，在构建和完善我国的公司治理结构时，内部治理和外部治理要双管齐下，做到内外兼顾，和谐统一。既要科学设置公司内部的组织机构，以组织建设为中心，建立以董事会为核心的公司治理模式，合理配置股东会、董事会、监事会的职权，在强调董事会经营管理权的同时，强化董事会的独立性、董事的责任心和董事的业务素质，以及股东、监事的内部监督制约作用。又要充分利用市场、破产、竞争机制对公司的治理作用，以市场为导向，通过资本市场、分散股权结构、增加机构投资者，对公司管理层进行监督约束，建立一套适合本国国情的内部人和外部人合理分权，有效监督；相互协同，相互制衡的公司治理结构。
充分运用证券市场的评价功能，加强对公司经营的监督，是建立公司外部治理机制的有效途径。在英美等实行外部人模式的国家中，公司普遍运用了这种证券市场的评价功能。由于股票价格能够反映和预测该公司的经营状况和未来盈利水平，因此具有对经理层业绩的客观评价功能。股东通过所谓“用脚投票”和“恶意收购”， 以及通过经理人员持股和股票期权，对经理人员进行监督和激励，成为强化公司治理结构的重要措施。为此，我国必须不断提高证券市场的有效性。积极发挥市场机制，大力推动股权市场规范化，包括国有股减持、股权多元化、投资机构化、证券市场国际化、发展购并市场和控制权市场。
拟出台的《上市公司治理的基本原则和标准》应将重心放在，第一，强调保护股东权益，包括优化股权结构，改变“一股独大”的现象，规范关联交易；第二，完善董事会制度，包括设立如薪酬、审计、提名等专门委员会，增设外部董事，规定独立董事的资格，明确独立董事的义务，特别是对中小股东利益保护的义务；第三，加强对经理人的绩效评价，建立经理人的绩效评价体系，将报酬和绩效挂钩，绩效的考核要公平、透明；第四，规范信息披露。信息披露要全面、真实、公平、有效；第五，强调对利益相关者权利的保护。笔者将着重阐述以下几方面内容。其他内容将不作为本文论述的重点。
（二）优化股权结构，减持国有股比例
股权结构是决定公司治理机制有效性的最重要因素，因为股权结构如何将决定公司控制权的分布，决定所有者与经营者之间的委托代理关系的性质。股权过分集中或过分分散都不利于建立有效的公司治理结构。一方面，如前所述，股权过分集中容易滋生内部人控制和不正当关联交易现象，导致分权制衡机制失调；另一方面，股权过分分散，使得股东对公司控制权减弱，缺乏制约能力，导致监督不力。针对我国存在的问题，笔者认为，优化股权结构 ，首先要从减持国有股比例入手。存量减持与增量减持同时进行。缩小国有股与流通股数量之间的比例差距、缩小国有股与流通股认股价之间的差距。可以通过国有股配售、回购等途径降低国有股持股比重。逐步缩小流通股与非流通股之间的巨大价差，逐步推行股份全额流通。这将是推进法人治理结构改革的重大举措。此举既可以改变法人治理结构中国有股、内部人控制的局面，又可以提高股份市场化份额，促使股权结构多元化。减持国有股，引进国内外非国有的机构投资者，如增设资产管理公司，社会保障基金会等机构投资者，形成前几名股东拥有较高比例的股权，但彼此相差不大的既相对集中，又相对分散的股权格局。只有股权结构多元化，才能充分发挥股东会的作用。这既有利于实现公司的长远目标，又可以克服小股东只追求短期利益的行为，从根本上完善公司治理结构。
为防止“一股独大”，除了要改善股权结构外，《公司法》还要对控股股东的权利作出合理限制，促进公司民主。分析造成“一股独大”的原因，除了与我国特定的企业改革国情有关外，《公司法》对控股股东的规定也存在着疏漏。例如对控股股东的表决权没有限制，对与股东有利害关系的表决，如关联交易等没有作出回避的规定。对此，《日本商法典》和我国台湾地区《公司法》都有明确的规定。《日本商法典》第241条第2、3款规定，“公司对于其持有的自己的股份没有表决权。”“公司、母公司及子公司或子公司拥有其他股份有限公司已发行股份总数的1/4以上的股份、或拥有其他有限公司资本的1/4以上的出资股数的场合，该股份有限公司或有限公司所持有的公司或母公司的股份没有表决权。”我国台湾地区《公司法》第178条规定，“各股东对于决议之事项，有自身利害关系，致有害于公司利益之虞时，不得加入表决，并不得代理其他股东行使表决权。”；第179条规定，“一般股东持有已发行的股份的总数3％以上的，应在章程中对其表决权加以限制”。 16“表决权回避制”实际上是对利害关系股东和控股股东表决权的一种限制，对少数股股东表决权的强化和扩大，在客观上保护了公司和少数股东的利益。我国可适当借鉴该做法，在《公司法》中增设限制控股股东表决权的规定。规定凡是在投票时累计持股达到一定比例以上的控股股东，其表决权应受到限制，超出规定比例以上部分的股份可按另一比例折算其表决权。其实，中国证监会发布的《上市公司章程指引》已有了这方面的尝试，根据该指引第72条的规定，关联交易的股东不参与关联事项投票表决，其所持的表决权股份数不计入有效表决总数。但是考虑到该文件的效力层次，笔者认为还是应当通过修改《公司法》，将其纳入《公司法》调整为宜。
（三）建立独立董事制度，加强董事会的独立性
董事会在现代公司治理结构中居于核心地位，其质量的判断由董事会独立性、董事责任心和董事素质三个要素组成。自20世纪60年代以来，一些国家和地区在规范和完善公司治理结构时，都将独立董事制度作为一项重要的内容。据经济合作与发展组织（OECD）有关报告，1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占的比例都比较高，其中美国为62%，英国为34%，法国为29%.在各国，独立董事被看作是站在客观公正立场上保护公司利益的重要角色，对管理层有制衡的作用；同时，通过参与董事会的运作，可以发现公司经营的危险信号、对公司的违规或不当行为提出警告。 17《OECD公司治理原则》中指出，“独立的董事会成员能对董事会的决策作出重大贡献，对董事会和经理层的业绩作出客观评价。”独立董事的独立性使其在公司治理结构中占有重要地位，在监督公司经营管理、制衡控股股东和经理人权利、保护股东权益等方面发挥着特殊的作用。相对于内部董事而言，独立董事更能够站在比较客观公正的立场上，促进公司遵守良好的治理守则。一般来说，独立董事制度有利于改善公司治理结构，提高上市公司质量；有利于加强公司的专业化运作，提高董事会决策的科学性；有利于强化董事会的制约机制，保护中小投资者的权益；有利于增加公司信息披露的透明度，督促上市公司规范运作。一些国际知名大公司，其董事会中的外部董事普遍在3/4以上，我国经贸委与证监会要求境外上市公司，其外部董事应占董事会人数的l/2以上。而目前我国公司董事会中内部董事比例过高，且主要是公司经理人员，有的公司还包括主管部门或总公司的领导兼任的董事，这样，董事会发挥不了对经理层的监督作用。18笔者认为，我国上市公司应增加外部董事制度，特别是具有一定专业知识、经验丰富、责任心强，并且有独立判断能力的独立董事。尤其是内部人控制下的“一股独大”、不正当关联交易等现象愈演愈烈，公司经营层既可以作为国家股的代表不理会中小股东的意见，又可以作为内部人不理会国家这个大股东的意见，从而既可能损害中小股东的利益，又可能损害国家的利益。在此钟情况下，建立独立董事制度、增强董事会的独立性已迫在眉睫。
日前中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），这是我国上市公司治理方面的一项新举措，也是完善我国上市公司治理结构、促进上市公司规范运作的一个重要手段。根据《指导意见》规定，上市公司应当建立独立董事制度。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应当认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责；在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事；独立董事应当具备相应的任职条件；独立董事必须具有独立性；上市公司应当充分发挥独立董事的作用。为了充分发挥独立董事的作用，《指导意见》赋予独立董事以下特别职权：1、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论； 2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3、向董事会提请召开临时股东大会；4、提议召开董事会；5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件。保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。
（四）完善监事会制度
从世界范围来看，监事会制度最早出现在19世纪末的德国，后来在大陆法系国家广泛实行。监事会的概念即从大陆法系移植而来。我国的监事会制度，更多借鉴了德国、日本，尤其是我国台湾地区的做法。监事会由股东会选举产生，监事由股东代表、职工代表担任。监事会与董事会并列而存。我国监事会制度存在的主要问题是，监事会对董事没有任免权，监事不能代表公司对违法董事提起诉讼，监督职能弱化。由于对董事缺乏有效的制约措施，加之监事会履行职权没有程序上的保障，监事会难以有效发挥监督作用，形同虚设。改革监事会制度势在必行。从长远来看，我国的监事会制度有必要借鉴双层制的做法，即考虑由股东会选举产生监事会，再由监事会选举产生董事会。因为，从《欧盟第5号公司法指令草案》规定的某些内容来看，欧盟已经开始推行双层制。《欧盟第5号公司法指令草案》认为“该制度至少应作为所有股份有限公司都能自愿选择的一种模式”只是“考虑到强制性地全面推广双层制，从近期看是不切实际的”，所以“考虑到，只要赋予单层制某些法律特征，以使其作用与双层制的作用相协调，就可以继续保留单层制。”可见，双层制是欧盟发展的趋势，目前之所以允许保留单层制，是因为条件尚未成熟，时机过早。但即使目前允许保留单层制也是有条件的，即赋予单层制某些双层制的法律特征，以使其达到与双层制相同的作用。由此可以推导出，由单层制向双层制过渡是必然的，只是时间早晚的问题。
此外，中国在改革监事会制度时，还可以借鉴大陆法系某些国家的外部监察人制度，由监事会代表公司聘请具有法定资格的审计、监察机构，开展审计、监察工作，强化外部监督作用。
综上，笔者建议，在监事会职权中增加董事任免权；董事报酬确定权；听取董事报告权；对公司经营管理的监督权；提议召开临时股东大会权；代表公司对违法董事和经理人员提起诉讼权。为确保监督手段的有效性，必须保障监事会和监事的知情权，保证其能及时、充分、准确地获取信息，并保证信息的质量。为扩大监事会的规模，保证监督的质量，[1]更新监事会的组成结构，增设外部监事，特别是懂法律、会计、审计的专业人士。强化监事的独立性、责任感，严格监事监督责任。增设监事会定期公告监督报告的义务，特别是在召开股东会前，监事会应向股东提供监督工作报告草案，并在股东会上接受质询。规定监事疏于执行职务时，对公司造成损害的，应当承担损害赔偿责任。监事可以通过购买责任保险的方式，减轻自己的赔偿责任。
参考文献：
1 胡汝银、刘逖、司徒大年、施建辉：“中国上市公司治理面临的问题与决策”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》 ，法律出版，社2000年12月版，第172页。
2 陈湘龙：“股份有限公司治理结构略论”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》， 法律出版社2000年12月版。第190页。
3 王大勇：“公司应进一步完善公司治理结构”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》， 法律出版社2000年12月版。第80页。
4 黄奇帆：“完善法人治理结构”，http://www.sina.com.cn，2000年3月7日，检察日报。
5 江平：“公司法从19世纪到20世纪的发展”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》， 法律出版社2000年12月版，第26页。
6 如美国《示范公司法》第8.01条（b）规定：“所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理；但上述一切均应受公司设立章程明示限制的约束。”美国各州公司法，如《特拉华州普通公司法》第14l条（a）款，《纽约州商事公司法》第70l条，《加利福尼亚州公司法典》第300条也有类似规定。德国《股份公司法》第76条（1）规定，“董事会本身负责领导公司”。法国《商事公司法》第98条规定，“董事会拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力；董事会在公司宗旨的范围内行使这些权力，法律明确赋予股东会议的除外”。《日本商法典》第260条规定，“公司业务的执行由董事会决定”。我国台湾“公司法”第202条规定，“公司业务的执行，除公司法或章程规定应由股东会决议的事项外，均由董事会决议行之”。
7 陈湘龙：“股份有限公司治理结构略论” 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》 法律出版社2000年12月版第192页
8 江平：“公司法从19世纪到20世纪的发展” ，载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》， 法律出版社2000年12月版，第26页。
9 陈湘龙：“股份有限公司治理结构略论” 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》 法律出版社2000年12月版第192页
10 胡汝银、刘逖、司徒大年、施建辉：“中国上市公司治理面临的问题与决策”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》 ，法律出版，社2000年12月版，第175页。
11宁敖、陈联、强莹、成国平：“关于完善上市公司治理结构的若干措施”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》 ，法律出版，社2000年12月版，第240页。
12 公司治理结构中的利益相关者，是指除公司管理层和股东之外的与公司发展有密切联系的不同利益集团，通常包括投资者、雇员、债权人和供应商等。
13 胡汝银、刘逖、司徒大年、施建辉：“中国上市公司治理面临的问题与决策”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》 ，法律出版，社2000年12月版，第180页。
14 胡汝银、刘逖、司徒大年、施建辉：“中国上市公司治理面临的问题与决策”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》 ，法律出版，社2000年12月版，第182页。
15 吴敬琏：“纵论控股股东行为和公司治理”，中证网，2001-6-8，中国证券报社版权所有。
16 陈湘龙 ：“股份有限公司治理结构略论”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》， 法律出版社2000年12月版，第198页。
17 新华社记者：“促进上市公司健康发展的重要举措” 新华网，北京8月21日电。
18 宁敖、陈联、强莹、成国平：“关于完善上市公司治理结构的若干措施”， 载于郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》 ，法律出版，社2000年12月版，第241页。 |
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