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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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采取红筹模式或反向模式将涉及境外公司并购境内企业的法律问题，律师在提供相关法律咨询意见和起草法律文件时，应特别注意以下问题：
外资市场准入的限制
2004年11月30日，国家发展和改革委员会和商务部根据我国的入世承诺联合发布了《外商投资产业指导目录》，新目录已于2005年1月1日起施行。海外上市律师在为国内企业策划境外上市方案时应当充分考虑我国对外资市场准入的限制。对国内企业从事的含有外商禁止或限制进入的行业，需要按产业链进行细分，必要时实施业务剥离，并通过一系列的合同安排确保产业链的完整，进而实现以红筹模式上市而不违反国家禁止性规定的目的。
股权转让价格的确定
2003年3月7日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该暂行规定已于2003年4月12日起施行。该暂行规定第8条明确规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。”并且当“外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应根据国有资产管理的有关规定进行评估，确定交易价格。”此外，该暂行规定特别强调“禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。”这将意味着国内企业“翻牌”为外商投资企业时，将不可再随意以“明显低于评估结果的价格”安排股权转让，无疑带来较大的外汇资金压力。如果转让标的为国有产权，股权转让款一般不得低于评估价格的90％。
我们注意到，该暂行规定的颁布时间与中国证监会取消“无异议函”的时间紧密连接，并且，该暂行规定的重要条文与中国证监会在“无异议函”时期对红筹模式海外上市的审查重点基本一致。我们认为，中国政府对红筹模式海外上市的监管模式从中国证监会“无异议函”转变为外资部门审批外资并购是更加科学的，虽然，对于国内企业大股东来说将有一定的外汇资金压力，但是只要能够在不违反中国相关法律法规的前提下将国内企业成功“翻牌”，仍然是可以顺利海外上市的。
股权转让款的支付时间
1997年9月2日经国务院批准，外经贸部、国家工商行政管理局于同年9月29日联合发布的《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》已经对外资并购中外国投资者支付股权转让款的时间作出了明确的规定。2002年12月30日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》中对此进行了重申。2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》又进一步强调“外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。”
此外，如果境内被收购企业为国有企业，股权转让款的支付时间还应当遵循国有资产管理委员会和财政部于2004年1月8日联合发布的2004年2月1日起实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定。根据该暂行办法第20条，“转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。”产权转让必须在产权交易机构进行。
外汇登记问题
国家外汇管理局于2005年1月24日发布了《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》。通知的出台将对以红筹模式境外上市为目的，通过外资并购境内企业的形式重组境内企业，在外汇管理方面产生重大的影响。根据该通知，境内居民为换取境外公司股权凭证及其他财产权利而出让境内资产和股权及境内居民通过境外企业并购境内企业设立的外商投资企业，需取得外汇管理部门的审批核准。其中，对于境内居民通过境外企业并购境内企业设立的外商投资企业的，地方外汇管理部门不再拥有审批权，而国家外汇管理总局统一审批。
我们注意到，该通知仅仅针对的境内居民，因此，可以考虑在重组前，改变境内企业自然人股东的身份，取得境外永久居留权或其他国家的国籍，以规避该通知的适用。 |
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