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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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一、我国现行破产清算组制度立法概述
我国现行的破产清算组制度在法律层面主要规定于1986年制定的《中华人民共和国企业破产法（试行）》中和1991制定的《中华人民共和国民事诉讼法》中。《企业破产法（试行）》第24条、《民事诉讼法》第201条规定：清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组对人民法院负责并报告工作。由此可以看出，清算组在破产程序中承担着十分重要的职能。根据关于破产的有关法律规定，人民法院宣告债务人破产，应当在15日内组建破产企业清算组，清算组应依法履行以下职责：1、接管破产企业。向破产企业原法定代表人及留守人员接收原登记造册的资产明细表，有形资产清册，接管所有财产、账册、文书档案、印章、证照和有关资料。破产宣告前成立企业监管组的，由企业监管组和企业原法定代表人向清算组进行移交。2、清理破产企业财产，编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，组织破产财产的评估、拍卖、变现。3、回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利。4、管理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。确认剔除权、抵消权、取回权。5、进行破产财产的委托评估，拍卖及其他变现工作。6、依法提出并执行破产财产处理方案和分配方案。7、提交清算报告。8、代表破产企业参加民事诉讼和仲裁活动。9、办理企业破产注销登记等破产终结事宜。10、完成人民法院依法指定的其他事项。
二、现行破产清算组制度存在的问题
我国现行规定破产清算组制度的法律是在我国传统的计划经济体制刚刚开始向市场经济体制转变的时期制订的，受到当时历史条件的限制，所以我国的现行破产清算组法律制度，在企业破产实践的具体适用中存在诸多弊病，尤其表现在不能与市场经济体制下企业破产应有的内涵相匹配。主要表现在：
（一）破产清算组的成立明显滞后
研究我国现行立法可知，关于破产清算组成员的选任时间却存在明显滞后的问题，导致对债权人利益的保护不周密。从我国司法实践看，从法院受理破产案件到宣告债务人破产需要经过较长时间，往往1-3个月，而且，即使是破产宣告后，破产清算组成员也不是立即被选任，因为根据《企业破产法（试行）》第24条规定的是：人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组。换言之，还有15天的滞后期。在破产清算组成立之前的期间内，破产财产由谁管理，《企业破产法（试行）》并没有作出规定。这样，在事实上，破产人依旧可以不受任何限制地对破产财产进行管理处分。换言之，破产人若为了自己的私利或个别破产债权人的利益，它完全有机会对破产财产进行非法处分，作出损害破产债权人共同利益的行为。
在审判实践中出现的大部分情况是：从法院受理破产案件时，破产程序就启动，但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，所以，破产企业还可以随意处置其财产。因此，在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段，破产财产的保护、管理实际处于真空状态。这样，不能完全避免财产的流失，也不利于对债权人合法利益的保护，难免危及债权人日后的受偿利益。换言之，破产程序之开始，其效力在本质上应对破产人管理处分破产财产的权利产生一定程度的影响或限制，而我国破产法则对此熟视无睹，规定清算组只有在企业被宣告破产的前提下，才能成立破产清算组。这不仅是对破产程序宗旨之违背，同时也为破产人损害债权人的团体利益创造了条件。
（二）破产清算组的工作的公正性受到挑战
按照我国《企业破产法（试行）》和有关司法解释的规定，清算组由“人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”。这一做法在实践中暴露出破产清算组工作的公正性不无疑问。虽然这些人员是以个人名义参加清算组，但由于企业破产在某种程度上也可能在财政、税收、职工安置等方面牵涉到有关政府部门的利益，且上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系。所以，来自上级主管部门及政府其他部门的破产清算组成员利益不超脱，使得他们很难做到独立于破产企业和债权人之外，客观公正地处理清算组工作，造成了债权人的利益难以得到保障。
（三）破产清算组技能和效率低下
我国《企业破产法（试行）》第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第48条也规定：“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。”但在破产审判实践中，企业破产中基本上是由政府部门派出人员组成清算组，很少有专业人员参与。破产企业的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员主要来自国家机关，在审判实务中逐渐暴露出工作效率低下的弊端。因为清算组成员都有各自的本职工作,若本职工作与清算工作发生冲突时，又不可能放弃本职工作。事实上，各部门在选派破产清算组人员时往往是从本部门工作需要出发，不可能让本单位的骨干力量去。而且来自各个部门的人员并非都适合破产案件的清算工作,是否具备必要的专业技能和法律知识也不确定。这势必会影响破产工作的进程和效率。总之，因为破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的效率和质量。
（四）对破产清算组的监督措施空泛化
监督措施空泛化，具体表现为：
1、若发生破产清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法未对破产清算组成员的撤换做出具体规定。虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第５２条有规定，人民法院可以解除不称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。另外，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第51条也规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。
2、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多不过是解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
3、在实践中，由于清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实，清算组的责任难以有效追究。在现行破产清算程序中，除严重违法并触犯刑法的有关个人外，如果清算组违法
，造成破产财产的浪费、破产成本过高或者侵犯了有关权利人的权利，由于清算组是临时组织，没有承担责任的能力，破产程序终结后便告解散，因而无从追究其责任。
（五）现行法律关于破产清算组制度的规定过于单薄
１９８６年的《企业破产法（试行）》只规定了清算组在清算程序中的作用，而没有规定清算组在其他破产程序如和解、重整程序中的作用。而且，分析我国目前立法可知，我国现行破产法只是采用列举方式规定了破产清算组的职责，没有清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，这与国外各国法律破产管理人应尽善良管理人的注意义务并对自己的违法失职行为负责的规定相去甚远。这些都使得清算组的规定过于单薄。
三、完善破产清算组制度的若干建议
(一)采纳国外的破产管理人制度来取代现行的破产清算组制度。
在我国的破产立法中，未规定国外破产法中的破产管理人的概念，而是使用清算组的概念，但我国破产法中清算组的职能与国外破产法中破产管理人的职能相当。但要说明的是，我国的破产清算组的制度与国外的破产管理人的制度还是有很多差异的。因为，清算组仅强调清算的活动，且与其它非破产情况下的企业清算活动难以区别，而破产管理人则更强调对破产财产的管理职能。
由于我国的现行破产清算组制度在破产的实践操作中产生了上述诸多问题，有很多专家、学者都建议在未来的新破产法中应学习和借鉴国外破产法中的管理人制度来取代现行破产法中的破产清算组制度问题，正在拟订中的新破产法草案也以“破产管理人”取代了“破产清算组”。所谓的破产管理人，是指法院在受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。破产管理人制度是各国特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。
从我们审判实践中的经验看，我们认为，以破产管理人制度来替代现行的破产清算组制度至少会显示出以下优点：
1、法院选任的破产管理人主要是为社会提供各种服务的独立机构中的专业技术人员，淡化了政府官员在破产清算工作中的地位和作用，能更公正、高效地完成破产工作。比如会计师事务所、律师事务所、审计师事务所、资产评估事务所、企业管理顾问公司等机构的人员为破产管理人，他们往往具有扎实的专业知识、经验丰富、工作时间有保证、比较中立客观，因而更有利于协助法院及时地处理好清算事务。
2、破产管理人多为会计师、律师等专业人士，他们受过良好的专业训练，一般都有特别的准入资格，具有个人信用，负有忠诚和勤勉尽责义务，同时，要求从事破产管理人职务还必须交纳一定的保证金，并受到法院、行业协会和政府部门的监管，因此，破产管理人的制度设计更容易追究破产管理人的责任。
（二）在新的破产法未颁布以前，建议从以下方面完善我国的现行破产清算组制度。
新的破产法未正式颁布生效前，我国的企业破产工作还得进行，因为法律实践活动不可能等到法律完善时才开始，相反，法律实践是一个一直持续进行的活动。换言之，在破产管理人制度还未取代现行的破产清算组制度前，法律实践中还得面对破产，为此，我们认为，只能是对现行破产清算组制度加以修补完善，使它更适应市场经济体制下的破产活动。我们认为，在破产实践中可以从下方面进行现行破产清算组制度的完善。
1、建立临时破产管理人制度
既然我国现行破产法采取的是破产程序受理直至破产宣告后，才组建破产清算组，那么，我们建议，在我国破产程序中借鉴和承认临时财产管理人制度。一方面避免了破产受理至破产清算组人员选任出来之前的破产财产管理主体缺失的真空出现。另一方面，在债务人被宣告破产后，法院认为有必要可直接将临时财产管理人转换为破产管理人，这样还可使破产程序中的财产管理活动具有连续性。当然，法院如果认为临时管理人已不适宜被选任为破产管理人，则可另行选任破产管理人。在我国破产程序中建立临时财产管理人制度就可以与破产宣告后建立的破产管理人制度相互衔接，使债务人财产从破产程序一开始就置于专门管理人的管理和控制之下，切实有效保全债务人的财产，保障债权人最大限度的清偿利益。
2、赋予债权人对破产清算组成员的异议权
根据《企业破产法（试行）》第24条的规定，我国破产清算组实行法院委任制。法院为体现在破产程序中的主导地位，便于对破产程序的控制，在裁定宣告破产程序时，选任破产清算组成员。清算组向法院负责，并接受其监督。但是如债权人认为法院所选任的破产清算组成员对自己或全体债权人有重大利害关系时，如何处置，《企业破产法（试行）》没有相应的规定。笔者认为，在破产清算进程中，为体现债权人的自治，应当给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产清算组人员不能胜任或不能公正地执行职务，可向法院提出异议。法院经审查认为理由成立的，应另行选任，也可考虑由债权人会议直接选任破产清算组成员而由法院批准，但债权人会议不得自行选任另外的破产清算组人以替代法院选任的破产清算组。
3、改变破产清算组成员的选任范围及选任方式
根据我国《破产法》和司法解释，对破产清算组的成员作出了具体的列举式的规定，其成员主要来自破产企业的上级主管部门和人民政府的职能部门。但随着经济体制改革的不断深入和国有企业改制转型，由企业主管部门和各级行政部门组织清算组的做法已逐渐失去现实意义，尤其是行政部门人员很难保证放下本职工作专门处理企业破产清算。因此，有必要改变破产清算组成员的选任范围。
由于破产清算工作涉及方方面面的问题，且专业性较强，因此，我们建议，破产清算组成员应主要从会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所中的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。清算组由专业人员组成基于以下考虑：
（1）清算组的主要任务决定了要有专业人员参加。清算组的任务专业性较强，如清点财产、接管账簿、编制财务账簿如财产明细表、资产负债表等，均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务的人员办理，只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围，同时通过审查账目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。
（2）破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段，只有通过清算，才能明确破产财产的范围，而破产分配关系到债权人利益的保护。由专业人员组成清算组，可以保证其处于公正的立场上合理分配财产，有利于保证清算工作的质量，更好地完成清算阶段的工作。
（3）由专业人员组成清算组，可以提高法院审理破产案件的效率。清算组是法院指定组成的临时机构，专业人员由于熟悉清算业务，工作进展势必加快，在保证清算工作质量的同时，提高清算工作的效率，从而提高法院审理破产案件的速度和效率。
在选任专业人员组成清算组时，为了更好的确保清算组的组成人员确实是具有丰富破产经验的专业人士，我们认为，在选任方式上，也可以作出改进。实践中，选聘高级人才行之有效的方法便是以公开竞聘的方式进行选拔。因此，我们建议，人民法院在选任清算组成员时，也不妨采取公开竞聘的方式进行。具体操作，可由人民法院预先发布竞聘公告，规定哪些专业中介机构及人员具有应聘资格。相关的专业中介机构及人员按竞聘公告的规则进行竞聘。通过竞聘出任清算组成员的专业人士还应由债权人会议进行确认，债权人会议有权对他们出任清算组成员提出异议并另行选任。
4、强化对破产清算组的监督
从我国的《破产法》的相关规定来看，对破产清算组监督的主体单一，即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。同时监督措施空泛，不利于破产清算工作的开展。因此，有必要予以强化。我们认为，可以从以下几方面着眼：
（1）设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。由于债权人会议并非常设机构，对破产程序进程中发生的事务无法实施监督，设立监督人制度，专司对破产程序的监督工作，非常必要。因此，应允许债权人会议得选任一人或数人，代表债权人监督破产程序的进行。
（2）建立破产清算组的法律责任制度。破产清算组人员违反善良管理人的注意，应承担以下法律责任：第一、损害赔偿责任。破产清算组人员执行职务造成利害关系人损害的，除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，破产清算组人员在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。破产清算组人员因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第二、刑事责任。破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。因此，可依照我国刑法第一百六十二条规定以“妨害清算罪”追究破产清算组人员的刑事责任。 |
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