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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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一、破产能力的概念
破产能力这一概念源于德国的破产法理论，是指有破产原因的债务人具有的能够依破产程序进行债务清偿的法律资格。综观各国破产立法现状，关于破产能力的规定主要有三种形式，即商人破产主义、一般人破产主义和折衷破产主义。商人破产主义是指仅有商人（包括商自然人、商合伙和商法人）才具有破产资格，其他人不能被宣告破产，其以1807年《法国商法典》为代表，比利时、意大利等国相继仿效；一般破产主义则是指破产法对于商人及一般人均得适用，其为德国、日本、英美法系等国家采用；折衷破产主义是指商人和非商人均具有破产能力，只是商人适用的破产程序与非商人适用的破产程序不同，西班牙、丹麦、挪威等国采此立法。从我国目前破产法的规定来看，仅赋予了具有法人资格的企业的破产能力，而排除了其他民事主体的破产能力，这与各国的立法存在较大差别，对此，学者认为应扩大破产法的适用范围，赋予自然人和合伙组织以破产能力。从目前尚未通过的《破产法（草案）》来看，其赋予了自然人和合伙的破产法律资格。
（一）法人的破产能力
无疑地，法人应当具有破产能力，民法上法人制度的建立就是为了减少投资人的投资风险，当法人不能偿还自身债务时，只能通过破产免责。从各国破产立法来看，无论是商人破产主义、一般人破产主义或是折衷破产主义立法，均赋予法人破产能力，而我国现行破产法律制度则也承认法人具有破产能力。但在法人破产能力的立法上，各国往往又对几种法人的破产能力作了限制或排除。包括：（1）公法人破产能力的排除；（2）公益法人和特种行业企业法人破产能力的限制或排除。如美国破产法规定，保险公司、银行、信托、证券交易、铁路交通、邮政通讯等行业的法人不具有破产能力，对它们的资不抵债事件，由专门的成文法予以调整。
（二）自然人、合伙的破产能力
自然人、合伙是否有破产能力的问题，各国立法各有不同，采用商人破产主义立法的国家，只承认以营利为目的的商人具有破产能力，允许商人通过破产来免除自身的偿债义务，商人不仅包括商法人，也包括商自然人和商合伙组织。而采用一般人破产主义和折衷破产主义立法的国家，还承认自然人具有破产能力，允许其通过破产免责。从各国立法来看，赋予自然人破产能力是一种趋势，法国也在1967年的破产法修订中放弃了商人破产主义，改为一般破产主义。但从我国实际情况来看，对于自然人破产能力的有无，笔者认为应采取商人破产主义立法。其理由及内容有如下几点：
1．从《民法通则》的相关法律来看，承认了自然人具有经营能力。如依据《民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，经过核准登记从事工商业经营的，为个体工商户。，《合伙企业法》、《个人独资企业法》也对自然人投资设立合伙企业、个人独资企业的经营能力作了肯定。为了鼓励投资，降低投资人的经营风险，有必要承认自然人的破产能力。
2．赋予自然人破产能力，有利于稳定市场，维护经济秩序。在我国市场经济中，非法人的经营组织体越来越多，有个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、合伙企业以及其他形式的非法人经营体，由于这些经营体不具备破产能力，当其不能清偿债务时，债权人只能通过诉讼程序主张债权，但无法阻止债务人对个别债权人的清偿行为，使债权人不能得到公平清偿，更无法防止那些濒临破产的商自然人任意转移、隐匿财产以逃避债务的行为。而商自然人也无法通过破产免责来正常退出市场。相反，赋予自然人破产能力，能够建立起正常的市场主体退出机制，保障债权人的公平受偿和债务人的利益。
3．在赋予自然人破产能力的同时，应对其范围及相关制度进行严格规范。从我国目前企业法律体系来看，已经形成了以《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法以基本框架的企业法律体系，因此，破产法应根据这一要求，确认商自然人，商合伙和商法人的破产能力，实行商人破产主义。同时，应建立完善商自然人的财产登记申报制度、严格破产免责制度，以及破产无效行为制度和撤销权制度，加强商自然人、商合伙的破产犯罪规制等。
二、破产原因
破产原因，又称破产界限，是指法院据以裁定并宣告债务人破产的法律标准。在破产立法上，对破产界限主要有两种立法例：（1）列举主义。即在法律中列举若干表明债务人丧失清偿能力的具体破产行为，凡存在者，即认定达到破产界限，英美法系采用这种立法例。（2）概括主义。即对破产界限作抽象的概括规定，大陆法系国家多采用这种立法例。其中德国、日本、奥地利、瑞士等国家将破产原因概括为：支付不能、支付停止、债务超过。法国、意大利、比利时、西班牙等国家将破产原因概括为支付停止。也有的国家将两种立法方式结合起来，如法国1955年的《破产法》。
我国对破产原因采用的是概括主义立法方式。《企业破产法》第三条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”《民事诉讼法》第一九十九条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”，即达破产界限。《公司法》第一八十九条规定：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，……对公司进行破产清算。”可见，我国破产法对破产原因界定为债务人不能清偿到期债务。所谓不能清偿到期债务，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观经济状况。其内容包括：（1）债务人明显丧失清偿能力，不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务；（2）债务人不能清偿的是期限已经届满、债权人已提出清偿要求的债务；（3）债务人对全部或主要债务不能清偿处于持续状态。（4）不能清偿的债务不限于金钱债务。
值得注意的是，我国现行破产法对于破产原因采取了两种不同的立法态度，如对国有企业的破产仅规定了“经营管理不善造成严重亏损”时导致清偿不能作为破产原因，排除了因其他原因导致清偿不能实行破产的可能性，这种立法既不科学，在实践中也难以操作。对此，在《破产法（草案）》中将破产原因界定为“不能清偿到期债务”，取消了“经营管理不善”、“严重亏损”的条件。
破产界限是法院裁定并宣告债务人破产的法律标准，但并非所有达到破产界限的企业均应被宣告破产。各国出于社会政策的需要，通常都规定不予宣告破产的某些特殊情形。我国《企业破产法》第三条第2、3款规定：“企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；(2)取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。” |
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