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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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一、破产的概念。
对于破产的概念主要从两个方面来看，一是一种状态，即达到了破产境地的一种状态。我理解主要是一种财务状况，亦即从一个企业的财务状况反映出来的该企业处于破产境地的一种状态。我们讲是一种财务上的客观破产。第二是一种法律程序。我们今天要研究的实际上也是这种法律程序。所谓法律程序上的破产，是指法院依照当事人的申请，对于不能清偿到期债务的债务人，进行的一种特别的程序，也就是说债务人在发生经济困难时，他不能用自己的财产来偿还到期的债务，这时候所有债权人应当享有对债务人的财产平均分配的权利。从中我们也可看出，破产是一种法律程序，它必须是一种司法程序。从我们国家目前的法律制度来说，破产是必须由人民法院行使的一种审判程序。我国在1986年《破产法》实施以前，曾经有过一个案件，它不是由人民法院来实施破产的。大家知道，1986年的沈阳发生了我国的第一件破产案件，这是由沈阳市人民政府也就是说由政府机关启动的破产案件。在当时历史条件下，这也不奇怪。因为当时我们没有破产法，只能摸索。从现在来看，这个概念很清楚，破产是一种法律程序。也就是我们刚才所说的第二个破产的含义，是一种法律程序。
那么什么是破产程序？对于破产程序的定义，各国法律、法律专业人士以及有关的学者，他们对此都有不同的表述，但是我认为在原则上是基本相同。如日本法律小词典认为：债务人不能清偿到期债务的时候，以将债务人的所有财产公平分配给所有债权人这样一种审判上的程序。这个表述与我国的《破产法》的表述是很接近的。英国牛津法律大辞典认为：破产程序是强制执行债务人的财产并予以变卖，按照债权受偿的先后顺序来清偿的一种程序。从我国来看，大多数学者认为破产程序是一种法律程序，是一种把债务人的全部财产以清偿全部债权人的一种程序。
对于破产程序的顺序，从我国来说有第一顺序、第二顺序、第三顺序，基本上与其他国家相同。但也有国家与我国的破产程序的顺序不同，如德国，他没有我国的第一顺序，我去年到德国考察了一下，世界上许多国家都把劳工的工资作为破产程序的第一顺序来清偿。为什么德国没有呢？我发现他们国家的社会保障机制已经相当健全。另外，他们国家对于劳工的工资法律规定较为严格，执行得也较好，一般不会出现拖欠职工工资等问题。也有国家不把国家的税收作为第二顺序清偿，而直接进入第三顺序。有人说我国的清偿率是很低的，事实也确实如此，现在职工的工资越来越高，我们有些法人的税收意识不高，欠税不交，到破产时税收必须要优先交，加上破产程序中所用的破产费用也要花去一笔，致使到第三顺序时可以用以清偿债务的财产所剩无几。在我的记忆中，就上海来说，一般破产的清偿率最高也只在6％-8％左右。外地有的甚至在3％以下。这种情况，可能与我国目前的破产机制有关。因为我们发现，现在大多数企业在进入破产程序时，该企业已经被掏空了。在国外，企业如果不能清偿到期债务，它的开办人或董事必须向法院申请破产，如果他不申请破产，那么就是欺诈，就要受到刑事处罚。我们最近在起草最新的《破产法》草案时，准备加入了这一条。
从上述也可看出，我国的破产程序与其他国家基本上是相同的，从以上的所讲的破产程序也可看出，破产是一种司法程序，是法院行使的审判权，其他行政机关不能替代。这是我们所说的，一个文明国家处理财产纠纷的一种最有效地程序，它相对于还债程序或其他程序来讲是最公平、最公正、最公开的一种程序。那么为什么我国目前破产案件还不多？这与我国相应的体制有关，实际上，以上海为例，如果我们真正按照市场规律来办的话，可能我们上海的破产组都忙不过来。巴黎一个基础法院，他一年的破产案件有7000件。美国根据他们前几年的数据表明，一年全部的破产案件是145万件。在香港和台湾地区，他们每年受理的破产案件也是很多的。所以说，我们没有将市场规律的作用发挥出来。这是有很多原因的。比如讲，我们现在的破产造成很多人的失业，失业人员的最低生活保障线问题要考虑，他们的重新再就业问题我们怎么解决。这是目前我们在处理破产中碰到比较艰巨的问题，所以目前我们还不能大喊破产，我们现在对破产案件的处理是很慎重的。
与其他诉讼程序相比较，破产程序有以下几个特点：
1．破产是一种法定的偿债手段
它体现了破产程序的基本功能。古今中外，欠债还钱，天经地义。但债务人不能偿还其全部的债务时，该怎么办？总要找一个比较可行的办法。目前，破产可以说是比较文明的办法。在我国，因为还不出债务，也曾经出现过同态复仇的情况，另外，在14世纪的意大利，商人们在还不出债务时，采取一种泄愤的办法，叫"砸烂板凳"制度，比较野蛮。这也是破产的起源。古罗马更有野蛮的制度。但现在，破产走向了文明。我们说，破产是为一种不幸的诚实的债务人解脱的一种手段。破产也是一种文明的偿债手段。
2．破产程序是因为债务人不能清偿到期债务而发生的一种破产程序。
这有两种情况，一种是债务人的资产不能清偿全部债务，也就是我们通常所说的资不抵债。第二种是债务人虽然资能抵债，但是他不能清偿到期债务。这是我们目前掌握破产原因的很重要的依据。我们通常所讲的资不抵债，但它不一定会破产，即他虽然资不抵债，但资产结构比较好，经营运作过程良好的话，他还是可以运作下去，不需要破产；反过来，他虽资能抵债，但他不一定不破产，因为资能抵债，但他的资产属于不能变现的固定资产或者是一种专用设备，他缺乏流动资金，他就不能偿还到期债务。最佳的宣告破产时机是，债务人具有大量的固定资产，但他没有流动资金，不能清偿到期债务，这时候宣告破产，清偿率是最高的。
3．破产程序是以公平清偿债权为宗旨
怎样体现公平呢？当同一个顺序的债权不能全部清偿时，同一顺序的债权人按比例清偿。这就是我们所说的公平。
4．破产程序是一种公开公正的程序
这从我们破产实践中可以看出，他所有的程序、环节必须向债权人公开，或者向社会公开。比如，破产接受之日起10日之内向全体债权人公告、破产终结以后要发终结公告等等。而且，它不能由债务人自行处理破产财产。他必须由破产清算组来处理财产。而且，破产清算组必须受人民法院的监督。这样才能体现公正。
5．破产程序是一种概括的、终结的、最后的执行程序
也就是我们通常讲的，破产程序是一种执行程序，这种执行程序是终结的概括的执行程序。这可以从破产程序的实践可看出，把债务人的财产全部公平分配给债权人以后，破产程序就终结。
二、目前审判实务中破产案件的审理原则
我国现行的法律规定太少，只有《企业破产法》、《民诉法》第19章，另外就是最高人民法院关于破产法的解释。没有囊括破产案件的所有内容，下面要讲的，是我们根据法律结合实践经验总结出来的几条原则：
1．依法审理原则
"依法审理"是要从广义上理解，除了《破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章以外，另外还有最高人民法院有关的司法解释。我们在实践中，也会参照国务院的有关规定，它对于破产案件有相当重要的指导意义。有些地方有地方性法规，如深圳，他有《深圳市破产条例》，广东省也制定了《破产条例》，上海没有地方性法规，上海市高级人民法院有一个指导性意见，当然他不是法，但是在有关法律法规的指导下制定的具体的细节的操作规范。另外，"依法审理"还要防止债务人逃债。我们现在在审理破产案件中，也面临这样一个问题，怎样防止抽逃资产，逃避债务？
2．要切实维护债权人的合法权益原则。
这一点也是很重要的，我们现在很多破产案件中间债权人对债务人的经营状况不了解，造成在破产清偿时，债权人很多基本的权益得不到保护。这就要求法院作为审判机关在审理破产案件时真正做到保护债权人的合法权益。在实践操作中，维护债权人的合法权益要把握以下几个环节：①防止债务人借破产之机逃避债务。逃避债务有很多种，有的企业在破产之前分离优良资产，将不良资产留在企业内，就是我们通常所说的"空壳破产"；有的企业它通过财务作账，在申请破产的6个月以前（法律规定，在6个月内的非法抽资，可以追究责任，但6个月之前就没有规定）采取虚增利润，扩大利润来逃避债务；还有企业把大量的应收款、原始资料销毁，这也是一种逃债方式。②通过关联交易，将有效资产转移出去。看似合法，实是不合法。我们在实践中查帐时，就查他的资产负债表。往往在该企业的其他应收款中发现大量款项，这是很不正常的。因为一般来说，其他应收款是主营业以外发生的小额经营，怎么可能比主营业还多呢？③最后，还有一种最明显的逃债方式，就是破产企业故意放弃到期债权。这种在法律上认为是无效的，但尽管无效，有的通过种种其他的办法来达到他的目的。
3．有利于维护社会稳定的原则
这是根据我们国家现在处于社会主义初级阶段这个特定阶段而提出来的。也是根据我国现阶段的改革提出来的。我认为我国现在的改革还不到一定阶段，还处于初期阶段，我们真正的改革的效用还未体现出来，社会的稳定相当重要。对于社会稳定问题，在破产案件中是相当频繁的，有两个部分的人可能引起不稳定，第一是破产企业的职工，如果你在破产程序中间，你没有依法维护这些职工的合法权益，那么很可能会引起这些职工的不稳定因素。第二是破产企业的债权人，如果你没有依法维护债权人的合法权益，很能引起债权人的不稳定因素。这两方面的情况我们审判实践中都曾经碰到过。
4．有利于促进经济发展原则
我国现在的破产案件最起码有一个作用，就是有效的充分的利用资源。破产企业如果不能偿还到期债务，它所占用的财产、它存在的空间都是对社会资源的一种浪费。我们把它及时处理以后，可以把这些有限的社会资源利用起来。比如说，在苏州河沿岸有很多纺织品企业，他们很多已经破产，但他们所占用的空间却是房地产中称为"亲水住宅"的黄金地段，经过破产程序以后，这些空间就可以利用起来，这对整个社会的发展也是很有好处的。另外，有些破产企业属于"夕阳行业"，如毛纺行业，国务院规定毛纺业为淘汰行业，供大于求，生产工艺落后，造成的环境污染严重。不能卖给任何企业，必须将其坚决的处理掉。
三、关于破产案件的申请和审查
（一）破产主体
根据我国现行的破产法规定，我国的破产主体是企业法人。但破产申请的主体不一定是企业法人，我国法律规定债权人可以申请破产，债权人不一定是企业法人，它可以是个人、事业法人、机关法人。我们现在所讲的破产主体是指它必须是具有法人资格的企业。事业法人不能破产，虽有企业法人资格，但实际上在投资时出资不到位，它不是真正意义上的经营企业，我们在破产审理过程中，我们有时也借用公司法人人格否认制，否定它的公司法人人格，不允许这样的企业进入到破产程序。追究开办者的法律责任。根据现行法律，不是所有的企业都能破产，合伙企业、独资企业不能适用破产。现在正在研究最新的破产法，呼声很高，要将这些企业纳入破产法中。这与最近二十年来我国改革开放的形势有关。我国现在的合伙企业、个人独资企业已经在经济中占了很大比例，他们应当可以破产。这些企业的破产，马上面临一个自然人破产的问题。有些专家甚至提出自然人不仅可以破产，而且包括自然人的消费破产都可以。我认为，消费性破产还是缓行，恐怕我们的社会经济还未到达这个程度。
（二）破产申请
破产申请主要是讲债务人或者是债权人。债权人申请时，我国法律没有作出限制。在法律上讲,只要企业不还到期债务,债权人就可以申请该企业破产。在法律上，对于申请人是平等的，没有什么特别的标准。但在实践中，破产案件如果是由债权人申请破产的话，确实很难。我国法律对债权人申请破产规定很粗，在实践操作中很难实施，如要求债权人提供对方的资产负债表或者提供对方的资产情况、对方的营业执照等等，对于债权人来说几乎办不到，不太可取。对于法院来说，他也很难。我国《破产法》和《民诉法》第19章规定，有关破产条款没有规定的，适用民诉法其他规定，这就导致了，对于破产案件的立案审查只有7天的时间。而7天的时间对于人民法院审查破产案件是绝对不可能的，我可以讲得很干脆，绝对不可能。因为对于破产案件的审查不仅是程序上的审查，同时还要实体上的一并审查。也就是我们通常所讲，《破产法》是程序法与实体法的统一。这次《破产法》修改意见提出时，有的专家提出10天，我看那就根本不用改了，有的提出1个月，我看也很难。实践中有一个变通的办法，就是如果你的材料不全的话，那就补充材料，《民诉法》对于补充材料没有规定期限。对于债权人提出的破产案件，债权人提供的材料是有限的，他的举证能力有限，法院在接到申请后要对债务人进行审查，否者无法作出裁定。法院在接收到债权人的申请后，责成债务人提供相关材料，如果债务人不提供，法院是否可采取类似于诉前证据保全的办法？这需要我们进一步认证。
可能大家也得到消息，认为"破产要指标"。去年我在电台作节目时就郑重的讲，破产是没有指标的。所谓的有指标，是指国务院对某些重点行业要作出战略调整，改变整个战略布局而作出有计划的调整。（比如小煤矿、污染严重等企业）对于其他的企业是没有计划这个概念，就是让市场经济规律发生作用，企业在市场经济中间，符合破产条件就实施破产。为什么这么多企业申请破产，真正破产的不多呢？有它的特殊情况，有的企业把破产当作逃债的好机会，他的破产实施方案，法院一看就知道把资产转移了，这就不可能破产；另外还有的企业，他企业破产了，他的职工他也不管了，扔给法院解决，从目前的情况看，法院不可能也没有能力来管职工问题，这也是不可能的。我们讲解决职工只要靠政府，靠企业的上级主管部门，只有解决了职工问题，法院才能管破产案件，这也就是现在破产难的一个关键所在；还有一种是在破产案件审查时，对银行等金融机构的债权要严格审查，现在很多企业破产是为了逃避银行的债务。有些企业每年的利润不够付银行利息，他就想赖掉银行债务，这是一种非法的逃债方式，故而也不能使其破产。
四、关于破产清算问题
关于破产清算问题是现行法律规定较为薄弱的一个环节。关于破产清算的主体也就是破产清算组的组成、职权、以及破产清算组的法律责任问题在我国法律中都没有相应的规定，有那么几条、几个字，但很不好操作。下面就破产清算讲几个问题。
（一）破产清算组的组成人员问题。
按照我国现行法律的规定，企业破产清算组成人员有企业主管部门、政府主管机构以及其他机关组成。但实际操作过程中，企业主管部门是可以的，政府主管部门他不参加，人民法院指定相关政府机关参加，则有两个问题，一是政府主管部门不理，二是即使参加了清算组，能不能保证人到心到呢？更为令法院头疼的是，政府主管部门为自己部门的既得利益争斗，这就很难作到公正。尽管有这样那样的困难，我们司法怎样找到一条切实可行的办法来解决这个问题？在实践中，我们认为：首先要解决清算组的人员组成问题。第一个办法，请企业有关主管部门自己联系相关人员，然后给法院一个推荐函，人民法院根据推荐函再发指定函，确定清算组成员。这种方法是现在比较切合实际的做法。这是我们94年以来摸索出来的经验，最高人民法院也是首肯的。第二个办法，引进中介结构参加破产清算组，也就是说破产清算社会化，逐渐由社会中介机构来参与。在组长中必须有一名社会中介机构的人员，在清算组中必须有社会中介机构的人员。这样多少可防止不公正或不公平的现象。
（二）破产清算组的议事规则
破产清算组成立后，要实施其职责。但是怎样实施其职责，我国法律没有规定。我们参照审判实践中有关案件的经验，总结出破产清算组的议事规则：
1．破产清算组应当采取会议制的工作方式
重大问题必须由清算组来决定，至于何种问题需要全体通过、何种问题需要2／3通过、何种问题需要半数以上通过，在根据各个破产案件的不同特点来确定。
2．破产清算组采取组长会议制
组长、副组长之间必须要有一名社会中介机构人员，避免组长一人决定的情况发生。
总体来说，就是有会议制和组长会议制结合的议事规则。
五、关于破产清偿范围
（一）拖欠职工工资、劳动保险费用。我国法律规定拖欠职工工资、劳动保险费用作为第一顺序来清偿。大家都知道，我国的《破产法》是在80年代初期制定的，这时候我国的经济还未完全从计划经济中脱离出来，这时制定的法律有很多计划经济的影子，法律中没有涉及最近十多年发生的有关情况，如医保、公积金等。实际上职工工资和劳动保险费用的说法是出自于1954年国务院颁布的《劳动保险条例》，与现在的现实情况相差甚远。另外，关于拖欠与欠缴的问题。这是有质的区别的。现在欠缴的医保费用等，法律是没有规定的，我们现在是看它的性质，即它是与职工的生存权利密切相关的权利，那么它必须要以第一顺序优先偿付。在实践案件中，（1）关于欠缴公积金问题。我们认为，公积金是取之于民，用之于民的，它并不一定涉及到生存权，同时公积金的债权债务主体不同，它的债务人是企业，债权人是职工，拖欠是使公积金转化为债权，它的主体也发生变化。（我们不能随便扩大第一顺序的清偿范围，否则很可能会侵犯国家利益或者是债权人利益。）故而不应放入第一顺序，而应作为第三顺序清偿。（2）关于《合同法》规定的工程款优先偿付问题。《合同法》第286条规定，工程款优先偿付。这也是出于生存权考虑的。但是在实践中也值得商榷。关于工程款优先偿付是借鉴了法国的做法，他们考虑到泥水匠的物化劳动占了工程款的绝大部分，可能影响到生存权问题，而我国的工程款中，物化的劳动所占的比例极小。我国著名法学专家梁慧星认为，就是涉及生存权问题。但是在《合同法》与《破产法》相冲突时，严格讲是在两个企业的工人生存权发生冲突时，何者为优先。有人认为，新法优于旧法；有人认为，特别法优于普通法。法院在处理时，对于在《合同法》实施以前发生的该类问题，适用旧法。
（二）关于国家税收问题
对于国家税收，没有问题，按照法律规定。对于税收罚款是否可进入第二顺序？我们坚决主张，税收罚款不能放入第二顺序。税务局追求的是税收而不是罚款，也就是说，罚款、滞纳金是兹息，只是一种手段，不是目的。原来罚款、滞纳金是为惩罚破产企业的，而进入破产程序后，如果将罚款、滞纳金放入第二顺序的话，那么实际上惩罚的是债权人，它也起不到真正惩罚的作用。关于"费"的问题，能否享受第二顺序？如堤防费、优待军人费等。我们认为，对于税收不能作扩大解释，不能将"费"作为税中进入第二顺序清偿。
（三）关于第三顺序清偿问题
最容易引起矛盾的，就是在第三顺序清偿。
1．对别除权的理解。现行的《破产法》认为"抵押财产不属于破产财产"。我认为，这是对别除权的一种误解而形成的一种观点。因为从理论上是讲不通的，从破产财产的整个形成过程也讲不通，我们讲一个企业在破产程序终结以前的所有财产均是破产财产，这是法律规定的，但又认为抵押财产不属于破产财产，这就有矛盾；另一方面，从理论上讲，抵押权只是一种优先受偿权，不能将所有权与优先受偿权混为一谈；第三，这还会发生法律上的财产权利真空问题。比如说，破产财产进入破产程序后，应当成立清算组进行清理，那么抵押财产不属于破产财产，应当归谁来清理？它是否可在破产程序以外进行清理呢？《担保法》认为是可以的，但实际上往往行不通，必须在破产程序中清理，因为很多抵押财产和非抵押财产是结合在一起的，它的变现问题就成了大问题。现在的抵押财产和非抵押财产的整体变现问题，在法律上是个空白，我们在实践中要遵循"分别评估、捆绑上市、资产分流、分别偿还"的原则。抵押权人也应当申报债权,但声明不放弃优先权，抵押权人也是破产债权人，但他的权利有别于其它的债权人，除非他放弃优先权。
2．对债权债务有争议问题。在破产案件立案审查时，当事人对债权债务有争议，法律没有规定可以进行实体程序的审理，按照法律的规定只能用裁定，大家也知道，在破产程序中只有一种裁定能上诉，而这里所用的裁定是不能上诉的，但是涉及到当事人的实体权利，法院一裁终审，也没有相应的程序来保证当事人所受到的裁定是公正的，如果有误，如何来保护该权利呢？现在法律也没有规定。现实实践中，我们借鉴听证程序，所有的当事人应当享有的举证责任都享有，包括法律规定的认证过程，只有这样才能保证法院一裁终审的公正性。而且，在动态的监督中，上级法院应当特别加强，破产既没有上诉也没有抗诉，一定要保证法院审理的公正性。
3．因企业产品的质量问题造成人身伤害的赔偿费用应放入何种顺序？
我认为应放入第一顺序清偿，这同样是涉及生存权的问题 |
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