论围绕劳动合同法争论的几个问题

 2007年12月25日，农民工与用工单位签订劳动合同书。　新华社发(邱海鹰 摄)

    一、劳动合同法颁布和实施后面临的新情况

    劳动合同法在其制定的过程中就充满了争论，在经过反复争论和妥协后，终于在去年6月29日得以正式通过，并于2008年1月1日起正式生效。劳动合同法的颁布和实施，对推动构建和谐劳动关系、重建劳动关系新格局意义极为重大，不仅受到广大劳动者的欢迎和拥护，多数企业也对之表示理解和拥护，并认真贯彻落实。但也有部分企业采取各种手法和借口来规避劳动合同法，利用种种借口“炒人”，并采取公开或隐藏的手段抵制劳动合同法的贯彻实施。与此同时，珠三角一些加工贸易企业出现了关闭、撤并和撤离的现象。

    于是，一些企业主和学者再次对劳动合同法提出质疑，认为劳动合同法大大增加了用工成本，是导致企业关闭、撤资的主要原因，指责劳动合同法“脱离了我国的国情”，“过度保护劳动者的利益”，“损害了企业的利益”，等等。

    这种情况不得不使我们关注这样的问题:劳动合同法在颁布和实施后是否能够得到有效的贯彻落实?面对以上情况,有关部门在制定劳动合同法实施条例中是否会将劳动合同法和一些规定通过条例而松动和软化？

    为此，我们需要对以下一系列问题进行回答：劳动合同法是否造成了用工成本的大幅度上升？最近出现的以珠三角为代表的一些企业关闭、撤并和撤离是否由劳动合同法所致？如何看待我国的劳动标准，是太高了还是太低了？劳动合同法是否破坏了劳动力市场的自由合约制度，干涉了企业的用工自主权？如何看待劳动合同法颁布实施后形成的大量工人被“炒”的现象，是如一些人所说的劳动合同法确定的标准过高导致普通劳动者受害，还是由于别的什么原因？正确认识和回答这些问题，不仅关系到劳动合同法的顺利施行，而且关系到我国经济社会能否健康发展。

    二、以珠三角为代表的一些企业关闭、撤并和撤离是否由劳动合同法所致？

    当前我国以珠三角为代表的加工贸易制造企业特别是中小加工贸易制造企业确实面临较大的困难，但主要原因是在以下几个方面：

    人民币升值。汇改以来人民币对美元已累计升值近14%；与汇改前相比，累计升值近16%；而且人民币仍然面临较大的升值压力，大幅度升值的趋势不会改变。这对于出口加工贸易制造企业来说，其影响是巨大的。

    原料、原材料和能源价格持续大幅度上涨。2005年以来,包括石油、煤炭、铁矿石等在内的能源和原料价格大幅度上涨，带动包括钢铁、铜等基础材料价格大幅度提高，导致下游产品成本大幅度提高。

    “两税合一”。由原来内资企业税率33%、外资企业15%，统一调整为25%。包括港澳台资企业在内的外商投资企业税率普遍上升10%。

    调整外贸结构的政策。2007年6月18日，财政部和国家税务总局发布《关于调低部分商品出口退税率的通知》，规定自2007年7月1日起，取消了553项“高耗能、高污染、资源性”产品的出口退税，降低2268项容易引起贸易摩擦商品的出口退税率。2007年7月23日，商务部及海关总署联合颁布“44号文”(《加工贸易限制类商品目录》)，纺织、家具等1853种加工贸易出口受限。2007年12月底，新一批589种商品的加工贸易禁止类目录公布。

    加强环境保护。近年来包括珠三角地区在内的沿海地区加大了整治污染、降低能耗、保护环境的力度，一些能耗高、技术含量低、污染严重的企业被限令整改和被淘汰。包括港资和台资企业在内的许多中小加工制造企业，设备简陋，技术落后，污染严重，只靠廉价劳动力赚钱，这类企业首当其冲被列入淘汰之列。

    劳动力成本上升。综合各方面的调查情况，2004年以来，包括农民工在内的普通劳动者的工资有较大幅度的上涨，综合各方面调查的情况看，沿海地区农民工的工资由2003年的500-800元，提高到800-1200元。

    总的来看，长期以来我国低端加工制造企业的利润维持在10%以下。在上述市场和政策环境下，一些企业出现困难甚至倒闭是必然的，是我国实施旨在调整外贸结构和产业结构政策的必然结果，是我国外贸结构和经济结构逐步走向健康发展的具体表现。

    劳动合同法并没有直接增加企业的成本。2004年以来农民工工资的上涨，主要原因是由劳动力市场的供求所致，与劳动合同法没有关系。同时，劳动合同法主要规范的是劳动合同的订立、变更、解除、终止等程序方面的内容，并较详细地规定了违反国家劳动标准（包括最低工时制、社会保险等）应负的法律责任。劳动合同法直接增加的可以计算的成本，一是在一定条件下终止劳动合同的经济补偿金，二是(在职工工资达不到社平工资3倍的情况下)解除劳动合同时经济补偿金不受12个月工资的封顶限制。换言之，劳动合同法对企业最重要的影响是加大了企业的违法成本。这主要表现在两个方面：一是使过去企业普遍不为职工特别是农民工上社会保险的做法难以为继，这部分成本大约是工资的20%到30%。我国各类企业的人工成本相差较大，劳动密集型企业一般占总成本的20%左右，大部分行业一般在10%到15%之间。由此推算，社会保险费用在人工成本中所占比例有限。二是使企业感到迫使职工超时加班困难起来，可见，相对于人民币升值、能源和原材料涨价、两税合一、出口退税下调、加工贸易产品出口受限、加强环保力度等因素，因劳动合同法而增加的成本是很少的。或者更准确地讲，对于守法用工企业来说，劳动合同法并没有增加什么用工成本；而对于违法用工企业来说，劳动合同法确实增加了它们的用工成本。当然，违法成本也是成本。特别是当劳动违法成为普遍现象并被当做心安理得的事情之时，提高违法成本也就等于提高了企业的成本。即便如此，劳动合同法也是珠三角企业关闭、撤并和撤离诸多因素中一个很小的因素。事实上，不少企业老板和业内人士也都不认为劳动合同法是导致企业关闭、撤并和撤离的主要原因。2月1日《中国企业家》杂志的一篇相关报道援引的一位公司董事长的话说得更准确。

    这位董事长说：“尽管也反对‘无固定期限合同’条款，但同时认为，把新法当做导致破产的最后一根稻草的那些企业显然已经失去了竞争力，即使没有这一法律它们也必死无疑。”（《中国企业家》2008年2月1日）。

    三、再析围绕劳动合同法争论的几个问题

    围绕劳动合同法的争论表现在劳动合同法的各个重要条款上。撇开许多技术性问题不论，反对者的意见主要集中在以下三个方面：一是劳动合同法的立法宗旨不应仅仅是保护劳动者，而是应和民事合同法一样保护劳动关系双方的权益。二是劳动合同法确立的劳动标准太高，认为我国的许多劳动标准已经达到甚至超出了发达国家的水平，再人为地提高劳动标准，脱离我国国情，将削弱我国劳动力低成本的优势，导致低素质劳动者的失业，使大量中小企业面临困难。三是劳动合同法体现的政府对劳动力市场和企业用工行为的过度干预，将使我国劳动力市场凝固化、行政化，使企业丧失用人自主权，从而导致企业失去活力和竞争力。

    1．现行劳动标准究竟是高了还是低了？

    我们认为，判断现行劳动标准高低与否，关键是要根据我国劳动者的现实状况来认定，而不能仅仅根据几条书面上规定的劳动标准作出结论。现实状况是：虽然我国规定了较高的工时标准，但实际情况是超时劳动成为普遍现象；虽然法律规定了较高的加班费标准，许多劳动者根本领不到加班费。另外，多数农民工没有养老保险和医疗保险，劳动安全卫生情况堪忧。大量农民工发生工伤后得不到有效的救治和合理的赔偿；农民工在有毒有害企业工作而毫不知情，被老板解雇后才发现得了职业病却申诉无门，这样的事例屡屡发生。并且，劳动者工作极不稳定，多数劳动者的劳动合同期限在一年或一年以下，多数中小企业不与劳动者签订劳动合同。更有甚者，前几年拖欠克扣工资、干活不给钱成为一个普遍现象，这在全世界也不多见。恐怕没有什么人能够否认这种现实情况，也不会有什么人认为这种实际上的“劳动标准”太高了，达到甚至超过了发达国家的标准。

    事实上，我国劳动领域存在的问题，主要不在于法律上规定的劳动标准问题，而在于法律的实际贯彻落实。劳动合同法主要解决的恰恰正是上述劳动违法问题，它通过详细规定违法责任和处罚办法大大提高了法律的可操作性，从而在很大程度上将法律武器交给了劳动者本人，而并不在于提高了劳动标准，这是劳动合同法的最大特点。问题的实质在于，在长期没有对手和不受约束的环境下，我们的一些雇主已将劳动违法当做心安理得的事情，稍有约束，就无法忍受。事实上，劳动合同法规定的违法处罚，与市场经济国家相比要轻得多。在美国，企业一旦在劳动诉讼中败诉，其赔偿金少则十几万、几十万，多则上百万美元。我国香港地区2006年对欠薪作出新的规定：自2006年3月30日起，雇主违反雇佣条例的规定，在雇佣合约到期时，不向工人支付应当支付的款项，最高罚款提高至35万港币，及监禁三年。而我们的劳动合同法对欠薪、不支付经济补偿金、不支付加班费等所规定的最高处罚都没有超过工人应得数额的两倍，而且在许多情况下只是在雇主拒绝有关部门的“责令支付”后才实施加倍处罚的。

    2．劳动合同法是否干涉了企业的用工自主权？

    如果说劳动合同法提高了劳动标准，也只是为引导和鼓励企业与劳动者建立长期稳定的劳动关系，规定了（在一定条件下）终止劳动合同支付经济补偿金，以及第十四条规定的在连续工作满十年、连续订立二次固定期限劳动合同后第三次续订劳动合同的情况下，只要劳动者要求，企业须与之订立无固定期限劳动合同；同时，对解除劳动合同的条件也作了明确的限定性规定。这些规定特别是无固定期劳动合同的规定成为最受责难的条款，被认为是“干涉了企业的用工自主权”，“破坏了弹性化和灵活化了的劳动力市场”，“重新捡回了过去的‘铁饭碗’”，从而“削弱企业的竞争力”，等等。劳动合同法颁布后一些企业搞的“应对”和“规避”，一个重要的内容就是通过与工人重新订立劳动合同将工人的工龄“归零”，或将工龄长的工人干脆解雇，从而达到不与工人订立无固定期限劳动合同的目的。

    无固定期限劳动合同不同于计划经济条件下的“铁饭碗”即终身雇用，无固定期限合同工人也不等于过去的长期工和固定工。劳动合同法中规定的企业可以单方面解除劳动合同的情形几乎都适用于无固定期限的劳动合同。这一点只要认真阅读劳动合同法就会明了。需要搞清楚的是，劳动合同法中对企业解雇行为所作的限制，是否干涉了企业的用工自主权？这里首先要解决的是如何理解企业的“用工自主权”的问题。劳动力市场不同于一般的要素市场，这不仅是因为劳动力的特殊性决定了其使用过程中必然涉及许多基本人权问题，而且因为一般情况下劳资双方力量对比中劳动者特别是单个劳动者处于弱势的地位，因而需要国家公权力的介入来保护劳动者，这是劳动法的法理所在，是被现代社会所公认的原则。因此，企业针对劳动者的用工自主权，即包括招聘和解雇、劳动管理等企业的权利，绝不可以理解为像对待一般商品那样可以任意加以处置，它必须受国家法律的规制，还必须受到劳动者集体力量即工会的制约。在涉及职工切身利益的决策方面，市场经济国家无一例外地实行程度不同的劳资双方“共决制”。以解雇为例，在当今世界，雇主可以随意解雇员工的国家并不多见，各国对雇主解雇工人都作了严格的限制。法国规定，企业只有在以下两种情况下才可以解雇员工：一是“重大过失原因”，即雇主必须提供充足证据证明员工犯有重大过失；二是“经济原因”，即雇主须说明取消岗位的经济原因，且不能用新人来取代被解雇者，如企业随着经济状况好转欲恢复此岗位，必须优先考虑雇用原来的雇员。前不久法国政府推行的新劳工法，规定雇主在与26岁以下青年人签订工作合同的前两年内，可以随意将其解雇，结果引起全国抗议进而导致全国骚乱，致使新劳工法最后流产。瑞典的《就业保障法》对解雇也作了类似严格的规定，规定雇主决定终止合同应该建立在客观原因基础之上，除非有充分的理由，任何雇员都不能被随意解雇。职员的偶尔过错、失误以至不轨行为，不能构成解雇的充分理由。雇主在作出解雇决定时，必须发出书面的终止合同通知。在终止合同通知中，雇主必须告知雇员使合同终止无效的程序，以及如何索赔由合同终止带来的损失，并且声明雇员是否享有再次被聘用的优先权，等等。在崇尚自由市场的美国，雇主也不是可以随意解雇员工的。原因一是美国有强大的工会，解雇员工必须有工会的同意，企业不能任意作出解雇决定；二是有一套严格的劳动法律，被解雇雇员一旦起诉受到公司不公正对待且公司败诉，一般来说，胜诉的员工所获赔偿额完全可使本人后半辈子衣食无忧，这是一般中小企业难以承受的。发展水平低于我国的印度，在《产业争议法》中明确规定，所有超过100人的企业，在解雇员工时，必须获得邦政府的批准。出于选票的考虑，政府官员几乎从来不批准雇主解雇员工的要求，这也使得印度成为全球解雇员工成本很高的国家。事实上，我国劳动合同法规定的解雇和裁员条件与其他国家相比是十分宽松的，比如，第四十一条规定“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”可以裁员，这在全世界都是少有的。在国外，即使企业经营发生严重困难，企业的裁员往往要经过长达数月甚至一两年的艰难谈判，最后也往往不可能完全按照企业的意愿裁员，而是在企业与工会双方让步和妥协的基础上进行。

    当然，关于市场经济国家对劳动力市场管制的利弊得失的争论由来已久。持否定意见的人认为，对劳动力市场的过度管制会使劳动力市场失去灵活性，并导致企业失去活力和失业率的上升。许多国家多年来也在致力于劳动力市场灵活化的改革。持肯定意见者认为，旨在劳动力市场灵活化的改革，使多数劳动者的劳动条件恶化，沦为非正规就业者，改革的受益者只有资本；劳动力市场灵活化的改革可以降低失业率的说法也站不住脚，一些对劳动力市场管制松的国家（如意大利）的失业率反而比管制严的国家（如北欧诸国）高，说明这种理论是不成立的。应当指出的是，法律法规和经济社会政策的制定与演变，往往是一个不断纠偏的过程。劳动领域的立法和政策也是如此。当政府对劳动力市场的管制过于严格，工会的力量过于强大，劳动力市场过于僵化时，立法和政策的指向当然应当是放松管制，促进劳动力市场的灵活化；而当情况相反时，则应制定相反的立法与政策。有关劳动力市场灵活化争论的谁是谁非姑且不论，问题是，中国的劳动力市场（至少在非国有部门）不仅不存在管制过严的问题，而且恰恰相反，对劳动力市场管制太松。在我国，劳动违法已成为一个长期的普遍现象，劳动者权益受侵害已成为一个相当严重的社会问题，劳资力量对比严重失衡，强资本、弱劳动的局面越来越严重。在这种情况下，一味从某种理论程式出发来评判中国的劳动立法和政策，其谬误是显而易见的。

    3．劳动合同法是否只保护劳动者的利益而不保护企业的利益？

    这一涉及劳动合同法立法宗旨的问题是劳动合同法整个制定过程中争论最激烈的问题，也是劳动合同法颁布后一些企业主和学者叫得最响的一个问题。前面已经说过，突出保护劳动者权益，是劳动立法的基本法理和原则，这是一个被法学界公认的常识，同时也是我国现实情况的需要。就劳动合同法本身来讲，保护劳动者利益是其立法宗旨，这是毋庸置疑的，但有许多规定和条款也考虑和照顾了企业的利益，如企业单方面解除合同的情形和权利，竞业限制的规定，培训服务期和违约金的规定，对经济补偿金的一系列限定性规定，等等。从长远看，劳动合同法将促使企业与劳动者建立和谐稳定的劳动关系，这从根本上讲有利于企业的长远发展。因此，劳动合同法一方面使企业面临新的挑战，另一方面也为企业转变管理方式、提升管理水平、增强持久竞争力提供了契机。企业应当认识到，必须转变过去的控制型管理方式，树立现代管理理念，与职工建立长期稳定的劳动关系，通过对职工的人文关怀、职业发展的关注，提升劳动者在企业的地位，将职工的利益与企业的利益紧密联系在一起，把职工的满意度、对企业的忠诚度、积极性与创造性的调动和发挥、技能素质的提高等作为企业发展的根本动力和竞争力的核心，这不仅是企业自身发展的需要，也是社会进步的要求。只有那些顺应时代要求、履行社会责任、适时进行转变的企业，才会获得持续的发展动力，并在市场竞争中得到成长和壮大。而那些拒绝转变的企业或难以转变的企业将被淘汰，这也是不可避免的现象。这对守法、规范用工的企业是好事———使它们免于受到不公平竞争的影响；对中国经济社会的健康发展也是好事———从宏观经济的角度看，提高劳动者的地位和收入，将从根本上解决我国消费不足、内需疲软这个长期困扰我国经济发展的大问题，为企业开辟更加广阔的发展空间。从根本上看，劳动关系和谐，社会稳定，是每个企业发展的前提条件。如果听任目前这种情况发展下去，必然造成劳资矛盾尖锐，甚至出现社会动荡，这将从根本上断送企业发展的宏观外部环境。因此，从长远看，劳动合同法同样是在维护企业的利益，而且是在维护企业的根本利益和长远利益。

    4．如何看待劳动合同法颁布和实施后企业“炒人”的问题以及如何解决劳动密集型企业和中小企业面临的困难？

    一些企业将年龄大、工龄长的职工和临时工、低技能工人加以辞退，确实损害了劳动者特别是低层次劳动者的利益，但原因是什么？是证明有的专家所言的劳动合同法标准太高，只保护少数劳动者的利益而造成的？还是由于别的原因？

    前面我们已经分析过，劳动合同法不存在标准高的问题，其宗旨也主要是通过制止劳动违法行为来保护普通劳动者特别是低层次劳动者的权益。那么，为什么这样一个出发点在实践中会产生相反的结果呢？我们认为，其根本原因在于我国劳动者权利的缺失、劳动关系自动调节机制的缺失。事实上，维护劳动者的权益，建立和谐稳定的劳动关系，最根本的是要建立劳资双方的自治机制。要做到这一点，就必须赋予劳动者充分的权利，包括团结权、集体谈判权和民主参与权等，必须有强有力的代表职工利益的基层工会组织，否则，再完备的法律也会由于雇主的各种“应对”和“规避”而起不到应有的作用。劳动合同法颁布和实施后，一些企业之所以能够放手“规避”，一个重要的原因是由于劳动合同法中对劳资“共决”没有作硬性规定，以及一些企业工会组织难以有效发挥作用。有一位老板公开讲：“我不担心没有办法解雇工人。我的企业规定了十几条严重违反劳动纪律和规章制度的条款，不听话的，不需要的，照样解雇他们。反正严重违反劳动纪律的‘严重’谁也说不清，由我定。”可见，要使劳动合同法不“伤害低层次劳动者”，根本的办法和出路在于进一步完善法律，加强配套立法，赋予工人应有的民主参与权利，加强基层工会组织建设，充分发挥工会的作用，建立起劳资共决机制，从而形成劳资双方的自治机制。这是我们必须努力的方向，而不是开倒车、向后退。