抽逃注册资本案件引用法律问题引发的思考

　　一、案情简介：

　　温州市龙湾区市政工程公司共有股东7人，1994年3月在《公司法》实施前依照《企业法人登记管理条例》登记成立，营业执照上经济性质核定为股份合作制。之后十年来未按《公司法》重新登记为有限责任公司，在几次的变更登记中，仅比照《公司法》在公司内设立执行董事和监事。在2003年1月15日增资前，该公司注册资本为518万元，为了申请建设2级资质，该公司要求增资到2002万元，其中股东周宪芬、戴克强、董小微、邵秀萍、陈玉秋进行了增资，另外两股东没有增资，增资情况如下：股东周宪芬增加注册资本446万元，货币出资300.045万元，实物出资145.955元；股东戴克强增加注册资本438万元，货币出资300万元，实物出资138万元；董小微增资350万元，货币出资300万元，实物出资50万元；邵秀萍增资125万元，货币出资125万元；陈玉秋增资125万元，货币出资25万元，实物出资100万元；实物出资已有评估报告，要求提供的手续书面均合法有效，该局依据《企业法人登记管理条例》予以变更登记。2003年3月该局在企业年检时，对该公司注册资本到位情况展开调查，从帐目上看，执法人员发现该公司在2003年1月15日增资后，在1月21至24日期间，将公司帐户上的710万元分别以借款形式借给五家企业：2003年1月21日，温州市金锋机械厂借款200万元、温州市光大房地产开发有限公司借款200万元、温州方圆橡塑有限公司借款50万元、温州市龙湾金属拉链厂借款105万元、温州市龙湾状元海波日用杂店在2003年1月21到1月24日分两次借款，借款金额为70万元、85万元，合计155万元，上述借款总计710万元，然后，温州市龙湾市政工程公司在帐目上以其它应收款将710万元进行挂帐处理。经查明，我们发现上述五家企业均已在收到借款的后不久，将所借款项归还，但是没有将还款介到温州市龙湾区市政工程公司帐户，而是按照该公司股东的要求，分别介到其它公司的帐户或股东帐户，情况如下：温州市金锋机械厂在收到借款200万元的当日，就将借款中的160万元按照温州市龙湾区市政工程公司法定代表人周宪芬的要求介到温州市恒泰鞋材有限公司帐户，另处40万元由温州市金锋机械厂扣留；温州市光大房地产开发有限公司则在收到借款的当日，按照周宪芬的意思表示，将200万元介到袁凯华的个人帐户，而后，由袁凯华将200万元介到周宪文的帐户（周宪文系周宪芬的哥哥）；温州市龙湾金属拉链厂将借款105万元归还时，介到股东戴克强的个人帐户，由戴克强留以自用；温州市方圆橡塑有限公司在收到借款的当日将50万元介到股东戴克强的个人帐户，由戴克强留以自用；温州市龙湾状元海波日用杂店在2003年1月21日收到借款70万元后，按照股东董小微的意思表示将借款70万元介到温州市龙湾第二建筑工程公司帐户，2003年1月24日收到借款85万元后，将借款归还时介到周宪芬个人帐户，而后由股东董小微提走并留以自用；股东周宪芬交待：在增资时，因自有资金周转困难，故在增资前向温州市金锋机械厂借款40万元，向温州市恒泰鞋材有限公司借款160万元，用于其个人增资，并在增资后，通过其朋友周显金（温州市金锋机械厂股东）利用温州市金锋机械厂的帐户，以借款方式将增资后的注册资本200万元转出，并由温州市金锋机械厂直接介到温州市恒泰鞋材有限公司帐户，做为周宪芬个人归还在增资前向该公司的借款，另处40万元由温州市金锋机械厂直接扣留，做为周宪芬归还在增资前向该公司的借款；股东董小微交待：因其在增资前，自有资金周转困难，向温州市龙湾第二建筑工程公司借款70万元，在增资后，通过其亲友王海波（温州市龙湾状元日用杂店营业执照已吊销，但其银行帐户仍在使用）以温州市龙湾状元日用杂店名义向其所在的公司借款155万元，其中70万元由温州市龙湾状元日用杂店按照董小微的意思表示介到温州市龙湾第二建筑工程公司帐户，做为股东董小微归还在增资前向该公司的借款，另处85万元由温州市龙湾海波日用杂店介到周宪芬帐户，而后，由董小微提走，并留以自用；股东戴克强交待：在增资后，通过温州方圆橡塑有限公司以借款方式将其所在的公司增资后的注册资本50万元转出，由温州方圆橡塑有限公司归还时介到戴克强个人帐户，由戴克强留以自用，通过温州市龙湾金属拉链厂以借款方式将其所在的公司增资后的注册资本105万元转出，由温州市龙湾金属拉链厂归还时介到戴克强个人帐户，由戴克强留以自用，另处，股东陈玉秋、邵秀萍及戴克强在增资前因自有资金周转困难，通过周宪芬代其向周宪文借款200万元，（其中戴克强50万元，陈玉秋25万元，邵秀萍125万元）用于增资，并于增资后，通过温州市光大房地产开发有限公司以借款方式将注册资本200万元转出，并按照周宪芬的意思表示将200万元介到袁凯华的个人帐户，而后，由袁凯华介到周宪文个人帐户，做为股东戴克强、陈玉秋、邵秀萍归还在增资前通过周宪芬代其向周宪文的借款（戴克强借款50万元、陈玉秋借款25万元、邵秀萍借款125万元）。至此股东周宪芬共抽资200万元整、股东董小微共抽资155万元整、股东戴克强共抽资205万元整、股东陈玉秋共抽资25万元整、股东邵秀萍共抽资125万元整。温州市龙湾区市政工程公司将上述710万元资金以其它应收款进行挂帐处理。案件至此，五股东抽逃注册资本共计710万元的事实清楚，证据确凿，但在引用法律、法规来处理本案时存在着以下不同意见。

　　二、处罚依据及理由

　　1、依据《公司法》处理。认为本案的公司虽未规范，不依照《公司法》成立，但自1994年7月以后，《公司法》对中华人民共和国内所有公司强制进行调整规范，包括依照有关法律、行政法规、地方性法规和国务院有关部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记注册的有限责任公司和股份有限公司及名称中不含“有限责任”、“股份有限”字样的公司。法律对实施前的行为没有追溯力，但对实施后继续存在的行为具有溯及力，《公司法》有权对延续存在的公司进行调整。

　　2、依据《中华人民共和国企业登记管理条例》处理。认为本案中的公司是依照《企业登记管理条例》成立的，就依据该条例来处理。况且按照国家工商局工商企字〔１９９５〕第２１５号文件规定“１９９４年６月３０日前登记注册的有限责任公司和股份有限公司以外的其他公司，不属重新登记的范围。”那么本案公司仍由《企业登记管理条例》调整规范。

　　3、无法可依，不存在违法。本案公司不依《公司法》成立，《公司法》无权对该公司作出调整。《中华人民共和国企业登记管理条例》第三十条第一款规定“企业法人有下列情形之一的”，显然是针对企业法人的，而不是指向企业股东的；第（五）项规定“抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的”，显然是针对隐匿财产逃避债务的行为，并不单指向抽逃注册资本。因此无法可依，不构成违法。

　　三、几点思考

　　本案五个股东抽逃注册资本共计710万元的事实清楚，证据确凿，违法事实有目共睹。本人认为应该依照《公司法》来处理。理由是：该公司是依照《企业登记管理条例》成立的，受《企业登记管理条例》约束调整，但由于《企业登记管理条例》历史局限性，该条例自《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》颁布实施以来登记作用已经淡出。市场主体的准入不再强调经济性质，而是以组织形式单一标准来规范企业登记注册行为，计划经济体制下按所有制性质形成的立法模式，从而形成了全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业和其他企业均有相对应的登记管理法律、法规，如《企业登记管理条例》、《私营企业暂行条例》《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等，这些转轨时期的法律、法规虽未废止，但其类型企业均已按各自的组织形式，分别依照《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》来登记注册。《企业法人登记管理条例》的适用范围，国家工商局第83号令《公司登记管理若干问题的规定》第二条已明确：“设立公司应当符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定的条件和程序。不符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定条件和程序的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司，也不得称公司。公司以外的其他企业（以下简称非公司企业），依照《中华人民共和国企业法人登记条例》和有关法律、行政法规进行登记管理”。那么《企业法人登记管理条例》是适用于非公司的企业。依照《公司法》附则第二百二十九条规定“本法施行前依照有关法律、行政法规、地方性法规和国务院有关部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，继续保留，其中不完全具备本法规定的条件的，应当在规定的限期内达到本法规定的条件。”也就是说在《公司法》实施前成立的所有公司可以继续保留，均受《公司法》调整规范；具备《公司法》规定的条件的，予以保留，不具备条件的，必须在规定的限期内达到《公司法》规定的条件。本案中的公司一直继续保留至今，也已按《公司法》规范达到《公司法》规定的条件，但未按《公司法》重新登记为有限责任公司。浙政办发[1994]198号文《浙江省人民政府办公厅转发省工商行政管理局关于公司登记注册若干意见的通知》中规定：“五、关于对原有公司和其它企业进行规范化公司改制的问题。……对股份合作制企业要求登记公司的，凡符合《公司法》规定的条件，可以登记为有限责任公司或股份有限公司，并逐步完善内部运行机制，不符合条件的不得称公司。”这说明本案中的公司十年来是符合《公司法》规定的条件的，只是少了重新依照《公司法》登记而已。本人认为虽然《企业登记管理条例》继续发挥作用，但其条款已与当前形势不相适应。有人认为《中华人民共和国企业登记管理条例》第三十条第一款规定“企业法人有下列情形之一的”，显然是针对企业法人的，而不是指向企业股东的；第（五）项规定“抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的”，显然是针对隐匿财产逃避债务的行为，并不单指向抽逃注册资本的观点是正确的。本案中违法当事人是股东并不是企业法人，股东抽逃注册资本是为了实现股东自己的非法利益，并不是为了企业来隐匿财产逃避债务。国家工商局第86号令《企业年度检验办法》第二十五条规定：“对公司的发起人、股东或者企业出资人在企业成立后，抽逃出资的，由登记主管机关责令其３０日内将抽逃出资返还企业。属于公司的，依照《公司登记管理条例》第六十一条的规定，处以抽逃出资金额的百发之五以上百分之十以下的罚款。属于非公司企业法人的，视情节轻重，分别给予警告、处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款。”本人还是认为本案中的是公司，不是该条款中所指的“属于非公司企业法人”，该条款所描述公司并没排除依《中华人民共和国企业法人登记条例》成立的公司，应包括此类公司。所以有关属于非公司企业法人的规定的处罚并不适用本案，本案的公司是“属于公司的”，按照《公司注册资本登记管理暂行规定》第二十六条规定：“依照《中华人民共和国企业法人登记条例》设立的非全民所有制企业注册资金登记管理，参照本规定执行”，对于非公司的注册资金的登记管理姑且如此，对于公司的注册资本的管理更应依照《公司登记管理条例》第六十一条的规定，处以抽逃出资金额的百发之五以上百分之十以下的罚款。