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孟戈律师，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年 [详细介绍] |
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对公司虚报注册资本和公司股东抽逃注册资本违法行为的辨析 |
我国《公司法》及相关行政法规对公司违反注册资本登记管理规定的违法行为仅有行为后果（罚则）的法条表述，而没有对行为的具体模式（行为概念）给出完整的定义，致使几种违反注册资本登记管理规定的行为在内涵上模糊不清，在外延上界限不明，极易造成执法上的理解分歧和偏差。事实上，在近年来舟山市工商系统查办的公司违反注册资本登记管理规定的案件中，已经出现了多起类同的违法事实，不同的办案机构却给出截然相反的违法定性的情况。本文试通过对公司违反注册资本登记管理规定行为中最具典型也最容易混淆的两类违法行为即公司虚报注册资本和股东抽逃注册资本行为从违法行为构成的四个要件着手进行辨析，以期对公司违反注册资本登记管理规定的各类违法行为的全面认识和理解起到一个抛砖引玉的作用。
一、当前对公司虚报注册资本和股东抽逃注册资本行为的认识分歧和争议。
对于公司股东为注册成立公司，经共同协商一致，由其中一个或几个股东出面向他人借入一定资金，然后以各人名义进行验资，在公司登记注册领取营业执照后即予以归还的行为，应定性为公司虚报注册资本行为，对公司进行处罚；还是应认定为股东抽逃注册资本行为，对各股东分别进行处罚？一种观点认为应以公司登记注册为界限来区划这两类违法行为。即股东在验资后公司注册登记前这一期间从其验资专用账户抽回其资金的，以虚报注册资本定性，在注册登记后抽回的，以股东抽逃注册资本定性。该观点理论依据是股东用以注册的资金既可以是股东的自有资金，也可以是股东向他人的借款，其借款在验资和公司注册登记后即分离于股东的自有资产而成为公司的财产（注册资本），公司成立后股东以虚设的借款等形式抽回的，应定性为股东抽逃注册资本行为。另一种观点则认为股东在办理公司登记时的借款行为表面上看是股东的个别行为，但因经全体股东共同协商一致，实际系全体股东的共同行为；全体股东向他人借款其真实目的不是真正用于公司登记后开展正常的经营活动，而是为了验资骗取公司注册登记，系全体股东的共同的虚假出资行为，应按公司虚报注册资本实施处罚。笔者赞同第二种观点。区分公司虚报注册资本和股东抽逃注册资本行为，仅以公司注册登记作为虚报和抽逃的界线，显然是一种不事实求是的形而上学观点。对当事人的违法行为，当从构成违法行为的四个要件入手，着重探究当事人的主客观两方面，把握行为的全过程。忽视甚至偏废主客观的任何一方面，割裂行为的连续性、统一性和完整性，则无法全面准确地把握当事人的违法实质。
二、从违法行为构成要件的四个方面对公司虚报注册资本和股东抽逃注册资本行为进行具体的辨析。
首先，两者违法主体和受处罚主体不同。股东抽逃注册资本行为的违法主体是公司的股东（发起人）；受处罚主体与违法主体为同一主体。而公司虚报注册资本行为的违法主体是公司的全体股东；受处罚主体则为转化主体，即从申报公司登记的全体股东转化为注册成立后的公司。虽然虚报行为是公司成立前的股东的行为，但由于是全体股东的共同意志体现，受罚主体应由成立后的公司而不是由股东来承受。这和公司成立前进行的筹建行为的权利义务由成立后的公司来继受的法律原理是一致的。
其次，两者侵害的客体不同。股东抽逃出资行为侵犯的客体是国家对公司注册资本的管理制度，损害的对象是依法认足并缴足出资的公司的其他股东、发起人，还包括公司的债权人及社会公众。而虚报注册资本行为侵犯的客体是国家对公司的登记管理制度，欺诈对象主要是公司登记主管部门，同时也损害公司的债权人及社会公众的利益。
第三，行为的客观方面的区别：
一是从行为表现方式看，虚报注册资本行为既表现为全体股东在验资后公司注册登记前这一期间从其验资专用账户抽回其验资资金（该资金来源既可以是自有资金，也可以是借款）；但更多则表现为全体股东经共同协商一致在验资前向他人借款，然后以各人名义进行验资，在公司登记注册后即在公司其它应收款、预付款等会计科目上虚设资金往来行为而实际归还借款。股东抽逃出资行为则表现为公司成立后，非法抽回其出资，将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。
二是从行为时间上看，虚报注册资本行为发生在公司成立之前，而抽逃出资的行为发生在公司成立之后。
执法实践中，认为股东借款在公司注册登记后即转化为公司财产，公司成立后股东以虚设的借款等形式抽回，实际行为发生在公司成立后，故应定性为抽逃而不是虚报的观点，恰恰是忽略了股东借款——还款行为的连续性、整体性和事物发展的必然联系。探究全体股东借款和还款行为的全过程，可以很明显地发现，各股东出资行为从形式上看似乎是真实的，通过验资、注册成为了公司的资产，但实质上各股东并没有按章程出资的真实意愿，是一种虚假的出资行为，是一种以合法形式掩盖非法目的的规避法律的行为。我国法律明确规定，以合法形式掩盖非法目的的规避法律的民事行为为无效的民事行为。既然股东出资行为自始是不真实的虚假的无效民事行为，则又何来公司登记之后所谓的抽逃出资行为？皮之不存，毛将焉附？
三是虚报注册资本行为是全体公司股东的共同行为，而抽逃出资行为则体现为股东的单个行为。共同行为体现在全体股东都直接参与实施了虚报注册资本行为，其行为同所造成的虚报注册资本的结果之间具有因果关系。
第四，从违法的主观方面来看，又有以下几个方面的区别：
一是股东抽逃出资行为表现为公司股东的单个的违法主观故意，而虚报注册资本行为则体现了全体股东在在办理公司登记注册过程中的主观上的共同的直接故意。在注册登记前向他人借款和公司成立后的还款行为均是全体股东共同商议的结果，即全体股东对成立前借款——成立后还款这一行为的发生、过程和后果的认识是一致的、共同的，该行为是全体股东共同认知和意志的体现，是共同意思表示和共同追求的结果。即使有的股东本身按照公司章程足额出资，但如果其明知其它股东的虚假出资的合谋行为并积极认可的，则应视为一种不作为行为同其它股东的作为行为相结合构成共同违法行为。
二是股东抽逃出资行为的直接目的是个别股东抽逃其实际出资，损人利己；而公司虚报注册资本行为，全体股东在申办公司注册登记过程中向他人借款的真实目的并不是真正用于公司正常的经营活动，而是为了骗取银行进账单和验资报告，取得公司登记。
三是虚报注册资本行为的主观故意形成于公司验资和注册成立之前，除违法从验资账户上转移抽回资金外，其主观故意贯穿于从申办公司登记时借款到注册后还款的全过程。尽管归还借款的行为实际发生在公司注册成立后，但在公司验资和注册成立之前，公司全体股东就已经合谋确定，采取先借后还的方式，骗取验资报告，在公司注册登记后即还掉借款。而股东抽逃出资行为的主观故意大多形成于公司注册成立后，也可以形成于公司成立前。
当然，股东抽逃注册资本和公司虚报注册资本行为在行为的客观方面还是具有很大的相似性，比较容易混淆。在执法实践中，要根据违法行为的构成要件，全面搜取主客观两方面的证据，准确把握当事人的违法特征。当无充分确凿的证据证实确定全体股东存在共同的主观故意及主观故意的形成时间，则可对股东借款用于验资，公司成立后即予归还的行为以股东抽逃注册资本行为定性并对各股东实施处罚。
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