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| 中国合同法律网 2010-9-20 来源： 编辑： |
合同效力的根源及其正当化的问题就是:合同为什么在当事人之间产生法律的拘束力?其正当性依据何在?对这一问题的回答，无论是在大陆法系还是在英美法系，居经典地位的观点是所谓的“意志决定论”。此种发端于自然法理念的、关于合同效力之正当性的解释模式认为，人既然能以自己的意志创造社会(社会契约论)，当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己有拘束力的规范，因此，当事人的意志是合同或法律行为获得法律效力的唯一根据。①
然而，“意志决定论”的解释力在当今已日渐消退，其遭遇的挑战主要来自两个方面。
其一，“意志决定论”作为近代自然法观念的产物，不可避免地烙上了先验哲学的印记。它停留于一种先验假设的层面，其理性和先验的特性并不等于历史的真实性。从历史实证主义的角度看，它并不对人类历史上所有的合同制度具有解释力。而欲将一种先验的理论反置于历史之中，并试图勾勒一个历史进步主义的图景，只会踏入浪漫主义和唯心主义的陷阱。因此，对于“意志决定论”，我们首先要反思的问题是:该学说对于历史上的各种合同制度是否具有或者具有多大的解释力?
其二，面对社会、经济制度的急剧变化，“意志决定论”之解释对象的范围也日趋缩小，自由主义的合同观念面临严峻的挑战。在此背景下，我们需要回答的问题是:各种新型的关于合同效力之根源的解释模式果真具有取代“意志决定论”的功效吗?“意志决定论”是病入膏肓抑或仅仅需要改良?
一、古典说明模式:从罗马法到中世纪
(一)罗马法上合同效力的根源
在古罗马，合同属于债的范畴。罗马法上合同的这种债的效力根源究竟是什么呢?由于在古罗马并不存在一般的合同理论或合同法，只有那些采用了某种口头或书面形式的协议(要式契约)以及类型化契约，方被承认为契约，②所以，罗马法上合同之债的效力根源应被分别考察。
可以说，要式契约折射出早期罗马人对形式的一种特别追求:其效力根源在于形式本身。“这同当时的法所含有的宗教成分有关。”③原始民族的形式主义有着浓厚的宗教神秘色彩。人们的行为之所以前后一致，其法律后果之所以是可预见和确定的，其基础在于司法占卜和被祈求的神明力量的神秘性，允诺得到遵守即在于神明的力量。因此，如何以及为何宣誓并不重要，神秘形式的单纯执行就足以使允诺产生法律效力。④由此，专司占卜之职的祭司们取得了特权地位，他们曾经垄断过对法的解释。“人们从这些祭司那里了解为进行诉讼或实施某些活动而需遵循的程式。原始民族的形式主义有着其深刻的存在理由，它把形式纳入到法的内在逻辑之中，这种形式主义要求一种调整工作，特别注重为实施法律行为和进行诉讼提供必要的意见。”⑤这样，古罗马人因迷信神明而普遍接受了祭司们通过占卜所教授的宗教形式，对缔结契约也不厌其烦，只求可靠和踏实。⑥
除要式契约外，受类型强制主义的影响，在古罗马，类型化契约包括实物契约和合意契约。对于实物契约，梅因说，一方的履行就允许使他方负担法律责任，这显然是基于伦理的根据。在“实物契约”中，罗马法第一次承认了一个道德责任，凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。也就是说，“这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务。”⑦梅因由此认为，罗马法第一次把道德上的考虑作为“契约”法中的一个要素，在伦理概念上向前跨进了一大步。⑧显然，梅因认为“合意”就是实物契约的效力根源，并由此过高评价了罗马法上实物契约在伦理上的进步。事实上，罗马法上的实物契约之所以产生债的效力，与合意基本无关，其效力的根源在于某物已被给付这一事实。⑨
在分析合意契约的效力根源时，梅因的浪漫情怀并未稍减，他依据的乃是一种道德进步路线的历史顺序。因此，他紧接着实物契约的分析，认为合意契约虽然在数量上极端有限，但仍然是在实物契约基础上的一个更大的道德进步，它在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。其意义在于，“意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了，外部行为只是看作内部意志行为的象征。”⑩显然，通过梅因的描写，我们已经可以从罗马法中推导出契约的效力来源于意志这一近现代契约观念。
不仅如此，梅因甚至扩大了合意契约在罗马法上的范围和影响。首先，由于古罗马法学家认为，“虽然只有契约能作为一个诉讼的基础，但一个单纯的简约或协议可以作为一个抗辩的根据”，○11 所以梅因察觉到了裁判官“在向其最伟大的革新前进时所发生的迟疑”。○12 后来，他注意到有一年裁判官在告示中宣称:他将对没有成熟为契约的简约赋予可衡平的诉权，只要争执中的简约是根据一个原因的话。因此他认为古代契约法的革命完成了，这类简约在进步的罗马法学中始终是被强制执行的。○13 由此，他得出以下结论:“如果罗马人的专门用语具有像他们的法律理论所具有的那样的可塑性，这些由裁判官强制执行的简约就可能成为新的契约，新的合意契约。”○14
在这里，“梅因留给我们的印象是，裁判官凭着‘能达到正当后果的合意契约原则’的裁判官告示，把简约的可诉性扩大到几乎毫无限制。”事实上，“这是一种严重的夸大……裁判官告示，在数量上是很少的，在性质上是很专门的，在范围上是很狭小的”。况且，“罗马人在有关合意的法律方面是独特地凭经验的，他们从来没有发展一个令人满意的和不矛盾的真正作为契约的契约理论，他们的市民法原因学说，被假定为是一切有拘束力的合意所依据的，是完全没有可靠的法律基础的。”○15 事实上，罗马人关于原因的论述，在债法中仅适用于无名契约的场合，梅因从原因的角度来为罗马法上的合意契约的效力根源提供说明模式，犯了一个浪漫主义的错误。正如后文所述，这一工作实际上是由中世纪注释法学家和评注法学家完成的。
至此，我们基本可以确定，由于传统形式主义的强大力量，在古罗马，对契约效力之正当性的说明主要诉诸神意，神意即体现在形式之中。而自古典时期之后，虽然合同的领域在理论上和实践上都已开始扩张，但从道德的角度求证契约效力之正当性的工作尚未开始，拉丁语格言“单纯合意即形成债”并不是罗马人的发明，○16 梅因的分析其实是以西欧社会的近代化历程为参照系的，其全部的分析和结论始终围绕的是个人自由和意思自治在西方社会之基本制度中的扩展。因此，庞德也才将其工作称为法律的政治解释。○17 这种将近代的“意志决定论”的理念反置于罗马法的做法，显然有悖于历史的真实性。
(二)中世纪原因理论对合同效力根源之说明模式的重构
罗马法上契约的范围受到严格限制，真正和现代合同概念相近的术语是“简约”。但在当时，简约不属于契约的范畴，它因不受诉权的保护而没有强制执行力。那么，此种瓶颈是如何被突破的呢?这就要归功于11世纪晚期至12世纪的注释法学家们，正是他们通过对罗马法文本评注而获得的原因理论，使契约理论的发展摆脱了形式主义和类型强制主义的制约，为不被罗马法承认其效力的形形色色的协议(如简约)如何可能成为作为债因的契约提供了某种解释。此后，学说在契约和简约之间保持着对立性的命题:简约一般不是契约，不具强制执行力，但在穿上“原因”这一衣服后，就摇身变为可受诉权保护的契约。○18 于是，原因理论开始成为合同效力根源的说明模式。
然而，注释法学家和评注法学家的功绩仅限于在技术层面上构建整合了原因的概念系统，他们并未在道德层面上系统地论证原因为何是契约效力的根源。为原因理论提供道德基础的，主要是12和13世纪的教会法律体系。教会法学家加诸罗马法文本之上的东西首先是这样的原则，即承诺作为一个良心问题本身便具有约束力，而不管它们是否“穿了衣服”。这一原则乃以赎罪戒律的原则○19为出发点。这并不是对于契约没有以书面形式订立或未发誓而订立的契约诉权的一种维护。他们说，在上帝面前，发誓和未经发誓的允诺是没有区别的，不履行契约义务无异于撒谎，其中体现的是一种神学道德观念。○20 但尽管如此，这也不意味着所有的允诺都有约束力，而只有那些能够得到正当原因支持的协议才应被视为具有法律约束力。○21 在教会法学家看来，构成契约的基础并赋予其效力的“原因”，要根据使当事人可以正当地订立具体契约的、当事人预先所有的道德义务加以定义。○22 显然，教会法学家所做的，不过是通过原因的道德化强调契约义务的道德性而已。也就是说，教会法学家虽然不像世俗法学家那样区分穿衣简约和裸体简约，而倾向于赋予包括裸体简约在内的所有协议以诉权，但他们仍然以原因理论来论证契约效力的正当性:只有严肃而谨慎订立的协议才应被信守。○23
教会法学家对原因学说的完善使该学说具有了道德层面的说明价值，但其道德理论毕竟是面向神学的，而其世俗化工作并未开始。事实上，对原因理论进行最后的世俗伦理上的证成并使之成为统一的法律学说，要归功于16、17世纪后期经院法学家对罗马法和亚里士多德以及阿奎那的道德哲学的综合。
后期经院主义法学家的原因学说建立在阿奎那的伦理学基础之上。按照阿奎那的理论，伦理学的对象就是研究抱着某一目的的人类的行为。在他看来，人是社会的和政治的动物，因此，人的一生应该过着快乐而有德性的生活，而伦理学就是以人为其主要研究对象的。伦理学要研究人的行为，尤其是要研究人的有意志有目的的活动。他进一步认为，道德科学的作用就在于帮助人们发现这样或那样的目的和实现目的的手段。○24 阿奎那在分析合同时，运用了其伦理学和道德科学的理论。他认为，合同当事人的义务取决于每种合同所执行的目的和当事人所践行的德性。他先确定每种合同所执行的目的，然后根据这些目的把合同归结为交换正义行为和慷慨行为两类:当某人自愿地向他人移转其物时，这就是自愿交换；而如果他移转其物仅仅是为了收受人不产生债务，如赠与就是慷慨行为，而非关于正义的行为。○25
由此，阿奎那认为，当某人允诺向他人移转其财产时，他践行的要么是交换正义之美德，要么是慷慨的美德。至此，阿奎那得出了合同的义务取决于当事人践行的德性这一结论，并在伦理上间接地论证了合同的效力根源就是这些目的原因。
阿奎那关于合同的一般伦理原则，被后期经院法学家转化为关于原因的法律学说。他们承认合同是通过当事人的合意成立的，但当事人在表达其意思时，践行的是亚里士多德和阿奎那所论证的德性。他们区分了交换性的允诺和无偿的允诺，认为前者属于交换正义的行为，后者为慷慨行为；相应地，在多种合同中存在着两种缔约的正当理由或曰原因。○26 由此，他们结合中世纪评注法学家的成果和阿奎那的道德哲学，通过对交换正义和慷慨这两个美德的分析，得出了影响至今的著名结论:如果合同是基于一个正当原因缔结的，那么它就具有法律拘束力。该学说把交换正义和慷慨等同于当事人缔约的两种合法目的或正当原因，表达了一个理论上的重要观念:通过允诺，一个人可以践行交换正义的行为或慷慨行为。○27 显然，至此形成的合同观念，就是通过原因理论，把道德意志附加于当事人的意志之上，在伦理上说明了赋予合同效力的理由。
二、近现代说明模式:“意志决定论”的兴起
进入17世纪以后，经院学派借助亚里士多德和阿奎那的德性理论而构建起来的理论体系受到了笛卡儿、霍布斯和洛克等哲学家思想的挑战。这些先哲攻击了亚里士多德形而上学中最根本的一些原则，例如，他们攻击了亚里士多德关于事物具有实体形式和目的的观点。○28
如果哲学上对亚里士多德理论的攻击是成功的，那么自后期经院法学家(伊比利亚半岛自然法学派)以后的法律理论也似乎应该在新的哲学基础上重建。但令人迷惑的是，尽管哲学新锐们的思想在大多数受过教育的人那里获得成功，合同理论却在相当长的一段时间里仍然维持其原貌。 |
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