格式条款及其规制

　　（一）各国或地区立法及国际间协定中格式条款的含义

　　在英美合同法上，表述格式条款的术语有多个，常见的有标准（形式）合同（standard form contract）、标准（合同）条款（standard contract terms）、标准化合同条款（standardizied contract terms）、附合合同（contract of adhesion）等。英国法官迪普洛克（Diplock）在1974年的Schroeder Music Publishing Co. Ltd v. Macaulay一案的判决中对标准合同（standard form contract）的界定，被英美合同法著作广泛引述，成为经典性的界定。迪普洛克法官将标准合同分为两类：一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际上是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，是商业谈判签约的基础，虽然没有法律上的强制效力，当事人可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。另一类是具有优势地位的一方当事人单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝，没有其他的选择余地。[2]英国国际贸易法专家施米托夫也将标准合同分为两类：示范合同格式（model contract forms）和定型化合同（contract of adhesion，即附合合同）。示范合同格式是可供律师和商人们起草合同时参考、并可对它进行修改而使之符合实际需要的合同格式。定型化合同则是缔约一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的具体细节外，对方一般不得加以改变，只能“或者接受、或者拒绝”，而不得对其条件或条款进行谈判。[3]显然，施米托夫的这种分类与迪普洛克法官的划分基本相同。这也是英美合同法对格式条款的主流观点。

　　法国法上用来表述格式条款的词语是附合合同（contrat d′adhesion）。法国也有标准合同的概念。但直至现今，标准合同在法国法律中的表达仍是较为含糊的，一般是指由当事人一方对合同条件作整体性同意的合同，包括两大类：一类是行政性标准合同，即由行政机关制定并通过行政权力执行的合同，如各省的乡村土地租赁咨询委员会制定并经省长签发命令执行的乡村土地租赁合同和土地收益分成制合同。这一类合同很象是一种行政规范。另一类是私人标准合同，即一些大企业（如保险公司、银行、运输企业等）或某些职业性组织、工会及其组织（如船主协会）制定的，用以统一地确定这些大企业与其顾客之间的合同关系的合同。在这类合同中，合同规定的条件被称为“一般条件”，这些一般条件在法律上不具有强制性，不一定必须严格执行。但是，法国学者指出，私人标准合同的非强制性只是一种表象，因为，在实际生活中，由于大企业具有强大的支配力量，完全可以拒绝任何人对其事先规定的条件进行任何改变。比如，通过铁路寄送货物的发货人根本不存在拒绝接受法国国营铁路公司的条件的可能性。这种一方对于另一方事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的选择实际上又根本不存在的合同，被称为附合合同。[4]

　　格式条款在德国法上的对应词是一般条款或者一般交易条款（Allgemeine Geschftsbedingungen）。1976年德国制定的《一般交易条件规制法》（Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen，简称AGBG）第1条规定：一般契约（交易）条款是指契约一方当事人（使用人）为了供将来订立多数契约之用而预先制定，并于订立契约时提供给相对人的所有契约条款。不论该约款是否构成契约的另一单独部分，也不论其是否纳入合同文件之内，也不论其范围、书写方式和采用的形式如何，都属于一般契约（交易）条款。根据该规定，这种一般条款只要求是一方当事人为重复使用而预先拟定、在订立合同时提供给对方的条款，其范围是较为宽泛的。

　　在日本，将格式条款称为普通（契约）条款。从其规定的内涵看，基本上相当于德国法上的一般交易条款。

　　在我国台湾地区，将格式条款称为定型化契约或定式契约。台湾地区1994年通过的《消费者保护法》第2条规定：定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定的契约条款。台湾地区学界普通认为，这种条款对于相对人而言，有缔约即已接受并应履行的效力。[5]显然，在法律意义上，这里所谓的定型化契约的内涵与德国法上的一般交易条款无异。

　　在由国际统一私法协会（UNDROIT）于1994年制定完成的《国际商事合同通则》中，用标准条款（standard terms）来表述格式条款。该“通则”第2.19条规定：“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。”

　　（二）我国立法及理论上格式条款的含义及特点

　　在《合同法》颁布之前，我国学界对格式条款的含义有不同的界定。[6]《合同法》第39条的可以算是对我国格式条款含义的盖棺论定。该条给格式条款下的定义是：“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据该规定，格式条款是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同条款，其特点可以概括如下：

　　1、格式条款是由一方当事人预先拟定的，拟定合同条款时未与对方协商。这是格式条款最主要的特征――单方制定及不可协商性，是指格式条款的使用者预先将自己的意志表示于文字，与之缔结合同的对方当事人并不参与合同条款的制定，也没有进行协商的余地，而只能对之表示全部接受（take it）或全部不接受（leave it）。也就是说，合同不是在双方当事人反复协商的基础上形成的，在签订合同时不允许对方当事人就合同的内容讨价还价，如果不接受，合同就不成立。比如我们日常生活中的买飞机票、保险等合同关系，这类合同关系的特点是合同条款是由一方当事人预先制定且对方对此没有进行协商的余地。如买飞机票时，航空运输合同的内容不是双方讨价还价决定的，而是航空公司预先制定的，印在飞机票的背面；又如家庭财产保险，保险条款内容也是保险公司预先制定的。在这类合同的订立过程中，另一方当事人只有就合同条款全部接受时合同才成立，如果不接受，就不能乘飞机或买保险。而且，当事人只接受其中一部分条款而不接受另一部分条款时，合同也不成立。

　　值得注意的是，该条中规定的“未与对方协商”是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商。其不包括下面两种情况：一是某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商。二是当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。

　　2、适用对象具有广泛性和持久性，可以重复使用。适用对象的广泛性包括两个方面：一是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这些对象与其交易，都以该格式条款作为基础。其中，要约人是制定合同条款的特定人，而受要约人是欲购买商品或接受服务的不特定人。适用对象的广泛性的另一方面是在现代社会中，格式条款适用的范围也日益广泛，比如，在公共交通、供水、供气、供电、邮电、保险等行业中，均广泛适用格式条款。适用对象的持久性，是指在一定时期内多次使用该格式条款，而不是为某一次或几次特定的交易而专门拟定的条款；同时，该条款也涉及到某一特定时期所将要订立的所有同类合同。

　　值得注意的问题是，如何理解我国《合同法》第39条规定中的“为了重复使用而预先拟定”？进一步讲，“重复使用”是否为格式条款的本质特征？是否没有重复使用就不能确定为是格式条款？笔者认为，虽然格式条款大多是为了重复使用而不是为一次性的使用而制定的，因为许多交易活动是重复进行的，但是，不能以还没有“重复使用”来否定某些条款不是格式条款，而只要有“为重复使用”的目的而制定即可。

　　就我国《合同法》对格式条款的规定看，在实践中有下列问题值得注意或讨论：

　　其一，依《合同法》第39条的规定，格式条款是“在订立合同时未与对方协商的条款”，这里的含义是指合同条款在协商之前由一方预先拟定而在协商之时拿出来作为协商的基础，在协商中可以改变？还是指订立合同时不容对方讨价还价，只能“要么接受，要么拒绝”？依字面规定，似乎并不能确定。

　　笔者认为，这是《合同法》在适用中需要作出进一步解释的。有学者提出，尽管《合同法》规定格式条款的主要意图和主要意义是规制附合合同那样的格式条款，但并不以此为限。一方拟定的对方只能接受或者拒绝（甚至不拒绝）而别无选择的格式条款固然是最为典型的、最有规制意义的格式条款，如电信、供水、供电、供气、交通运输等公用企业以及银行、保险等依法具有独占地位的经营者给消费者或者其他交易对方所提供的合同条款通常都是不容对方讨价还价的；一方预先拟定的作为签约基础而又允许对方修改或者部分修改的条款，也可以认定为格式条款；一方预先拟定了大部分条款而留下部分条款，经与对方协商填充后形成合同的情况，也属于格式条款，如目前的出版合同条款往往将其他条款预先拟定，留下稿酬或者版税等个别条款经协商后填充进去。[7]这种观点是在实践中认定格式条款时可以采纳的。

　　其二，格式条款和合同示范文本的关系。

　　依《合同法》第39条第一款的规定，格式条款是“当事人为了重复使用而预先拟定”，这里的“为了重复使用而预先拟定”是否仅限于一方当事人单方亲自拟定？换句话说，如果一方当事人采用的是第三人拟定好的格式条款是否可以认为是一方当事人预先拟定的格式条款？比如，在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等不少行业均在逐渐推行各类示范文本，而行政主管部门或者某些商业组织制定的合同示范文本，其本身不具有强制力，只供当事人在从事有关交易时选用，如果一方当事人采用，对于该当事人而言是否可以构成预先拟定的格式条款？笔者认为，对此应从其效果作出判断。从实际上来看，一方当事人采用第三人拟定好的格式条款，其效果与当事人预先拟定是没有差别的。诚然，就一般情形而言，行政主管部门或者某些商业组织制定的合同示范文本有助于使同类合同条款简单化和标准化，其推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有指导作用；而且，由于多数合同示范文本的条款或是由谈判能力相当的当事人经过长期实践后制定的，或是由国家行政机关或者其他中立的第三人制定的，因此其内容照顾到了合同双方的利益，通常是公平、合理的。但是，这种示范文本毕竟是具有普遍性的，对于个别情形下的当事人而言，就未必都是合理和公平的，这就可能使得在具体情形中的处于优势地位的一方当事人凭借其优势地位让对方接受对方不满意的此类示范文本中的条款，其结果与其亲自拟定格式条款无异。所以，可以这样认为，示范文本在被特定的当事人采用为格式条款之前，不是《合同法》第39条规定意义上的格式条款，但在经当事人一方采用并转化为当事人一方预先拟定的合同条款时，就构成格式条款。值得指出的是，对于法律规定的条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。原因在于，法律规定的条款不以当事人的意志为转移，不论当事人是否将其作为预先拟定的条款，都不影响法律规定的效力。

　　其三，《消费者权益保护法》中规定的格式合同、通知、声明、店堂告示等与《合同法》中规定的格式条款的关系。

　　格式条款在实践中的表现方式不尽相同：有的记载于合同书中；有的并不在合同书中规定，而是记载于另外的文件中，如悬挂与银行营业大厅的业务规则以及《消费者权益保护法》中规定的格式合同、通知、声明、店堂告示等；还有的印刷在各种票证上面，如印刷在飞机票上的合同条款等。正是由于格式条款在形式上的多样性，使得其在许多情形下并不能让人一看便知道其为合同条款，所以在实践中必须注意分析。下面以《消费者权益保护法》的规定为例予以说明。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”：“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。《消费者权益保护法》虽然用了格式合同这个词，但没有对格式合同的含义作界定。从该条对格式合同、通知、声明、店堂告示等的排列来看，该法中的格式合同是指经营者和消费者通过合意形成的协议，其条款为合同明确约定的内容，而通知、声明、店堂告示等都属于经营者单方的意思表示。然而，通知、声明、店堂告示等常常是经营者与消费者之间交易的前提和基础，经营者是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的，所以，虽然没有订立合同，但实质上构成了合同的默示条款。从这个意义上讲，该法中的通知、声明、店堂告示等也可泛称为《合同法》中的格式条款。

　　其四，格式条款和格式合同的关系。

　　从《合同法》第39条、40条和第41条的规定来看，格式条款首先是一方预先拟定的条款，在为订立合同而向对方出示时，还只是其单方的意思表示；其次是在合同成立时成为合同的条款。这些是从这两种意义上使用格式条款的。这就是说，合同成立前的格式条款在性质上还不是合同，而被合同所采用的格式条款才是格式合同或者合同内容的一部分。如果说格式条款与格式合同有区别的话，区别就在这里。当然，这两者并非必须严格称谓，比如本文就用了“格式条款”，因为在不同的语境中具体使用时，是可以明确其所指的含义的。

　　二、格式条款产生的必然性及现实意义

　　（一）格式条款产生的必然性

　　一种社会现象的出现可能有其偶然因素，但必有其必然性。追究格式条款产生的必然性，有必要厘清其产生的经济基础。

　　我国台湾学者黄越钦先生以现代社会经济生活中的三种现象作为格式条款在现代社会中被如此普遍地适用的社会动因：一是法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物；二是缔约、履约的大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项，企业界利用契约自由原则的缺陷，以格式条款作为攫取利润的有效工具；三是以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序。[8]实际上，这三种社会现象都是随着经济发展而出现的，而格式条款也正是在这样的社会现象背景下产生的。

　　1、经济基础之一――垄断。格式条款的出现可能有各种各样的客观原因，但其中最主要的是格式条款的要约人在经济上处于优势地位，而这种优势地位又来源于格式条款的使用者在法律上或者事实上的垄断。所谓法律上的垄断，是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或者领域拥有独占性的经营权。比如，由于法律对铁路、邮政等的垄断经营权的规定，使得法律许可的主体取得垄断经营权，而其他主体无法介入该领域的经营。所谓事实上的垄断，是指由于当事人在经济上的强大优势，使得其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。在十九世纪的自由竞争的市场体制下，生产力得到了极大的发展。但是，人们在利用市场机制获得大量财富的同时，也使得这种不受限制的竞争加速了资本集中的过程，从而形成了各种垄断企业，比如飞机制造业、航海业等。由于这些企业占有的资金巨大，从而使得许多人对该领域的经营不敢问津，而使少数经济实力强大的财团控制了该行业领域，从而形成了事实上的垄断。

　　可以说，格式条款的广泛采用是以垄断的存在并达到一定的规模为前提的。因为，如果市场的竞争非常激烈，则合同相对人可以在市场中挑选更能令自己满意的企业，并通过双方的个别合意来协商签订合同，这种情形下格式条款就难以推行。进一步而言，即使垄断已经出现，但市场竞争仍然存在，格式条款的推行也难以彻底。只有当垄断已经达到了一定规模，各企业的垄断水平趋于一致时，格式条款推行的障碍才得以解除。

　　2、经济基础之二――公用事业的极大发展和交易内容的重复性和频繁性。

　　工业革命导致城市化的发展，进一步推动了邮政、通信、供电、交通等公用事业的发展。由于公用事业的先期成本很高，所以它从一开始就带有强烈的垄断色彩，属于自然垄断行业。经营公用事业的企业往往独占某一地区甚至整个国家的市场。一般而言，公用事业的经营具有两方面的特征：一是其所服务的对象是大量的分散的公众；二是其所提供的服务具有重复性和频繁性，它总是反复、频繁地向不特定的相对人提供相同的服务。公用事业的垄断地位使得它们不必考虑竞争引起的价格波动和市场份额的减少，为其采用格式条款提供了可能性。同时，公用事业的经营特点也要求其采用格式条款，以节省时间，简化手续，提高劳动效率。

　　（二）格式条款产生的现实意义

　　虽然格式条款容易引起这样那样的弊端（下文有述），使得反对格式条款存在的呼声自其产生以来就没有停止过，但格式条款不但没有在反对声中销声匿迹，反而却如雨后春笋般地发展起来。个中原因主要在于：格式条款的存在是经济和科技发展的必然要求，它给现代经济生活带来的巨大便利以及它对人们生活的重大影响都是不能不引起注意的。具体地，可以将其重要的现实意义概括如下：

　　1、节约交易成本、提高生产效率。可以说，交易成本的节约和生产效率的提高是格式条款的生命力所在，也是格式条款被普遍使用的根源所在。德国学者海因·可茨认为，随着19世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化，格式条款应运而生，并对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献，这种贡献就是它节约了交易成本。[9]传统的交易成本节约理论认为，格式条款的使用使当事人减少了与每个缔约人协商的过程，节约了协商合同条款的时间，减少了一对一式的谈判的道德风险和摩擦，也就加快了交易过程，节约了个别交易的成本，提高了生产效率。比如，由于邮局使用格式条款，顾客只要填写事先准备好的格式条款，交易即可完成。否则，邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知其需要增加多少的工作人员，增加交易成本是显而易见的。

　　2、补充法律规定的不足，使大宗交易变得容易，为现代技术在交易中的使用成为可能。随着经济的告诉发展和科学技术的进步，许多新型的交易形态，如融资租赁、期货业、信用证、房屋预售等开始在经济生活中出现，并且有日益普遍的趋势。但是，由于法律的规定往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利和义务，法律并未作出规定。根据契约自由原则，对于这些新型的交易行为，尽管法律上未加规定，但仍然应当认可其效力，对当事人双方都有约束力。这是因为，现行法律上关于所谓典型合同的条文，或因与该等新型交易行为性质不符，而已经当事人予以排除适用，或因其条文简略，而有待于当事人另外补充约定。而格式条款是新型合同的当事人规定合同内容的一种方式。正如德国学者罗伯特·霍恩提出的，在今天，没有这些统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利的条件。哪些适用各种不同交易中的特定问题的条款，统一了人们的法律行为。[10]

　　3、由于格式条款的同一性，使得对于一个案件中的法律裁决可能为另一些案件中有争端的问题的解决提供指南。[11]

　　4、适应内部分割的企业组织结构最终控制交易的要求。从企业内部的组织结构的观点来看，格式条款在下列四方面促进效率性：一是格式条款使企业部门间的调整变得容易，即可以节约贩卖、投送、集资、投诉处理等各部门间的信息沟通成本，强化交易的进行。二是可将有关风险等问题的组织决定贯彻到最基层的人，节约了逐个说明的成本。三是最基层的销售人员自动抑制由于贩卖扩张的压力所导致的组织所不希望的交易，节约内部的控制成本。四是有利于组织内部权力结构的固定化，即对组织而言裁量权是权力，如果承认最基层的人对契约内容的裁量，因此统制就会变得困难；如果对一切条款允许裁量，就需要必要的培训和能力，担当者将要求相应的地位和报酬。格式条款带来的交易的强化，使这种裁量权保持在企业的上层成为可能。[12]

　　5、格式条款可以增进交易的安全，预测和防范风险。使用格式条款，可以使合同当事人，尤其是制定格式条款的一方预先在合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险甚至将风险移转于他方当事人。在预防风险发生上，例如动产出卖人可以格式条款保留标的物的所有权直到买受人付清全部价金。在限制风险范围上，例如预售房屋的出卖人在其格式条款中规定出售房屋的精确面积以地政机关复量结果为准，若复量结果与合同书所载面积不符，而其增减范围在 2％以内的，互不增减价金总额；在分配风险上，当事人可在格式条款中预先确定哪一方当事人应对防治风险的发生承担相应的费用，而且它们还为当事人采用不同的费用标准提供了便利。如承运人可以根据由其承运的货物的风险是由它自己承担还是由托运人承担而相应地调整运价；在移转风险分担上，例如汽车经销商以格式条款规定，新车经预购后，因国外原厂调高售价或国外货币汇率调整等因素，致使交货时车价已经调升的，预购者应支付调升后的车价。[13]可见，格式条款是企业准确计算风险的一个重要因素，而难以计算的风险则排除在合同之外，一些可能影响合同履行的不可预见的因素，如罢工、火灾和运输上的困难也可以被提前关注。此外，企业不仅可以利用格式条款合同预防商业风险，而且还可以预防所谓的司法风险，即法庭或者陪审团要求由经济强者承担合同中的不合理因素的风险。

　　三、规制格式条款的法理基础

　　如前所述，格式条款的出现在社会上有其重要的现实意义。但也同时可以看出，格式条款的现实意义或是积极意义多是从经济学角度分析的。而合同法理论却更多的是从消极角度研究格式条款的存在，或者说更注重揭示这种条款的弊端并注意对其予以规制。[14]因为，从合同法角度看，格式条款主要是规模经济的产物，无论是法律上的垄断还是事实上的垄断，在缔结合同时，均表现为缔约能力的不平等或者缔约环境的不公正，具体表现为具有优势地位的一方往往通过格式条款将自己的意思强加给对方从而使协商一致的合同基础发生动摇，损害对方的利益。

　　首先，在格式条款合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时一方当事人没有合同自由。这里的自由包括签订合同、决定合同形式、决定合同内容的自由。由于格式条款都是由企业单方预先提出的，相对人不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式。同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上而言，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实，缔约能力的不平等使得经济上的弱者在格式条款面前无能为力，只能被动地接受大企业的摆布。因此，表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的自由，这实际上在很大程度上动摇了合同法的合同自由原则，违背了契约正义的要求。正如一美国学者指出的，格式条款尤其可能演变成为使得超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。[15]

　　其次，由于格式合同限制了对方当事人的合同自由，就发生了另外一个很重要的问题，即：无论是自然人或法人参加市场交易，一旦其能单方面决定合同内容时，它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款，片面保护自己的利益，其结果就会损害对方的利益，利用预先单方面规定的不公平条款，使自己一方获得不当利益。比如，为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己，或者在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等。更有甚者，制定格式条款的一方可能规定一些免责条款，这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如，在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司只退还材料费而不承担其他赔偿责任”等。格式条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款，即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任。反过来讲，就是通过规定这样的免除责任条款和限制责任条款损害对方当事人的利益，使合同关系不公正，违背了公平的原则。这是各国格式条款实践中的现实。比如，如果当你选择乘坐飞机时，就必须买飞机票，唯一的选择就是和那家航空公司签订合同，但他们的合同条款基本是一致的，而你不同意，就只能放弃。

　　再次，格式条款的制定者还经常通过合同不合理地分配合同风险。根据传统合同法原理，合同风险的承担要根据当事人的责任及其大小来予以确定，而不能将风险完全置于一方，而另一方根本不承担风险。但是，在格式条款中，制定者却会利用自己的优势，更多地将风险置于相对人一方，如规定因不可抗力或第三人的行为而产生的风险，一律由相对人负担，而不管该不可抗力或第三人的行为是否应属于由制定者防范的范围。对此，德国学者曾经指出：“一般交易条款（即格式条款）曾被广泛地用来规避法律规则，制作由对方承担一切风险和不利益的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移，因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨”。[16]

　　最后，格式条款的制定者还往往在合同中规定不利于相对人的条款，这包括加重相对人的责任，如要求相对人对因不可抗力而造成的损失承担责任，或者限制甚至剥夺相对人的权利，如出卖人经常规定买受人在其所购货物存在瑕疵时，只能要求更换或者修理，而不能要求解除合同或者减少价款，另外还有常见的“货物出门、概不退换”的规定。格式条款的制定者之所以作出此类规定，其用意不难理解，对相对人权利的限制实际上就是扩张自己的权利，加重相对人的责任，实际上就是减轻了自己的责任。

　　综上所述，格式条款易出现背离合同正义和公平的条款。而在实践中，几乎很少有格式条款合同中不存在着这样的条款。而且，因为它们通常以细微的文字印在内容复杂的文件中，一般人多不予以注意，而不知道它们的存在；或者虽然知道它们的存在，但因内容难以理解而没有阅读的兴趣；或者即使加以阅读，也因为限于其法律知识和专业知识，而难以准确了解其重要性和法律上的意义和效果；或者即使了解了条款的法律效果，也可能因交涉能力的不均衡而无法与格式条款的提供者磋商。在上述情况下，格式条款的相对方是不能解决问题的，因此必须由国家出面实行管制，用国家强制的办法来规范格式条款，以法律上的纠正和补救措施来使这样的合同不至于损害消费者的利益，不至于违背社会正义，违背交易公平。可以说，格式条款如同一把双刃的剑，其既能发挥良好的功能，也会带来不良的后果，而对格式条款的规制就是想控制其中不合理的内容，以达到趋利避害的目的。

　　在我国，格式条款已经普遍存在于运输、邮电、通讯、保险等不少公用事业以及一些商品交换和服务领域，而其中的不公平条款是显而易见的。但是，由于我国不少行业均分属不同的政府主管部门，生产者和提供服务者往往比消费者更能影响政府的决策，所以，在近年来，不公平的格式条款不仅没有受到规制，反而出现了日益合法化的趋势，甚至，一些不公平条款就是在政府的部门规章中找到了合法依据。这样的结果是使得消费者的利益受到极大损害。因此，规制格式条款已经势在必行。

　　四、格式条款合同中不公平条款的主要表现形式

　　在实践中，格式条款的表现形式各异：有的与合同结合在一起，有的则成为单独的文件；有的印成长达数页的文件，有的则以粗体字或毛笔字等书面悬挂于营业场所。格式条款中的不公平条款主要有下列类型：

　　一是直接免除或限制责任的条款。如果在合同中加进某些条款，其内容直接涉及某些情况下发生的责任得以免除，如规定自己仅就故意或重大过失负责、缩短法定瑕疵担保期间等。这种条款即为直接免除或限制责任的不公平条款。

　　二是赋予供应商以任意解除合同的权利的条款。无论在英美法，还是在大陆法，合同的解除必须符合法律规定的要件，但在某些格式条款合同中，供应商以某些文句赋予自身以非有消费者违约或不可规责于消费者的事由而任意解除、变更或者限制消费者权利的条款，从而使消费者承担合同风险，此条款即是不公平条款。

　　三是限制或剥夺相对人权利的条款。在合同关系中，双方的权利义务应当是平等的。但在有些情况下，基于对自身利益的保护，合同的一方会在合同中规定对方的某些权利未得到自己的同意不得行使或限制行使，从而使对方的权利受到损害。这实际上是一种压制性条款，是不公平的。比如，在合同中规定买受人在标的物有瑕疵时，只能要求更换标的物，而不能解除合同或减少价款，也不能请求损害赔偿。

　　四是就与合同无关的事项限制一方权利的条款。某些合同当事人为了达到长期占有客户或垄断市场的目的，会在合同中规定对方必须只能与自己交易的条款，以及就与同类交易有关的事项互通信息的条款。这些条款已经超出了合同权利义务的范围，是对当事人与他人进行交易的自由权利的限制，因而，无疑是不公平的。

　　五是要求相对人放弃权利或加重相对人责任的条款。在合同中，当事人均平等地享有在法定情况下主张某些权利的权利，但在某些格式条款合同中，供应方会在合同中规定消费者预先放弃某些权利的条款。消费者一方签署，某些权利即视为放弃。例如，某些“本店商品一经售出概不退换”的标牌，消费者一经购买，即失去就商品的瑕疵主张权利的权利。有时，在合同中，有加重相对人的责任的条款，如规定相对人对不可抗力负责。

　　六是限制消费者寻求法律救济手段的条款。在某些格式条款合同中，有些供应商为确保自身利益不受影响，常常会在合同中规定一些限制对方寻求法律救济的条款。例如，有的供应商会在合同中规定排除以诉讼或仲裁的方式解决争议的条款，要求消费者在遇到问题时只能用与供应商协商的方式；有的则规定解决争议的方式只能由供应商决定等。

　　七是其他违背诚实信用原则的不公平条款。如通过格式条款转移法定举证责任、约定有利于自己的管辖法院等。

　　上述种种类型的不公平条款，均为格式条款提供者逃避合同义务或法律责任提供了便利，而为相对人获得法律救济设置了障碍。

　　五、格式条款的规制

　　（一）国外对格式条款的规制体系

　　从国外对格式条款的规制模式来看，主要有立法规制、司法规制、行政规制以及其他社会团体予以规制。

　　1、立法规制模式

　　从国外的情况来看，对格式条款进行专门规定已经很普遍。可以说，立法控制已经成为各国规制格式条款合同的通用方式。不过，各国采用的立法方式不尽一致。从立法形式的不同来看，大体上有下列情形：

　　一是通过总则予以规制。

　　在大陆法系，传统的民法理论认为，合同是最主要的民事法律行为，所以，对于民事法律行为的规范均适用于对格式条款的规制。这样，民法总则对格式条款的规制主要是通过对民事法律行为制度的规定来实现。具体地，这种规制可以分为两类：一是直接控制，即通过民法总则中关于民事行为的生效要件的规定，如关于行为能力的强行性规定、关于意思表示真实的强行性规定、关于行为内容合法的强行性规定以及关于行为内容不违反社会公共利益和道德的强行性规定。二是间接控制，即通过民法中的“引致条款”，使民事行为生效要件以外的其他民事强行法乃至民法以外的其他强行法规定对民事行为的效力发挥“间接控制”的作用。这种“引致条款”主要是“内容违法的民事行为无效”和“违反公序良俗的民事行为无效”的强行性规定。通过前一引致，将民事法律行为以外的其他强行法对民事法律行为的效力发挥规制功能；而通过后者的引致，则使本属于公益范畴和道德范畴的公序良俗对民事行为的效力发挥控制作用。[17]上述引致最有意义的结果是将民法以外的私法中的强行性规范引入对民事行为的控制中来。因为“内容违法”并不仅仅是指违反民法的一般规定，还应民法之外的公法和私法。正如有学者所指出的，内容合法原则的作用表现在两个方面：一是引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制，由此构成“私法自治的内容界限”；另一方面又提供了一条使公法规范进入私法领域的管道。[18]

　　二是通过债法的一般性规定和特别规定予以规制。

　　在大陆法系国家，合同被认为是债的发生的最重要的原因，所以一般将其放在债法编中进行规定。具体地，在债法编中，又可分为对格式条款的一般性规定和特别规定。所谓一般性规定，主要体现在“诚实信用原则”上。《法国民法典》、《德国民法典》以及《瑞士债务法》等均将诚实信用原则规定在债法编中，格式条款中的不公平条款就可以用该原则来规制。债法中对于格式条款的特别规定主要体现在：有的国家的民法典在“契约之债”中专门对不公平条款作了规定，如意大利、荷兰等国家。[19]

　　三是通过制定专门的格式条款合同法来规范格式条款。比如以色列在1964年制定的《标准合同法》、瑞典在1971年制定的《不当合同条件法》、德国在1976年制定的《一般交易条件规制法》以及英国在1977年制定的《不公平合同条款法》等。

　　四是在其他特别法中规定格式条款的规范。由于规制格式条款的核心在于保护消费者权益，所以，在许多国家或地区的消费者权益保护法或者以消费者为交易对象的交易行为规范法中，如保险法、消费借贷法等，均规定了规制格式条款的办法。例如，我国台湾地区的“消费者保护法”就有7个条文规定了定型化契约。

　　五是通过国际公约或民间协定来规制格式条款。近年来，除国内法规范格式条款的内容越来越多外，许多国际公约或者民间协定也出现了规范格式条款的内容。如 1974年的《雅典公约》的第18章、1983年的《国际运送合同公约》的第14章、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》、1992年的《欧共体不公平条款指令》（草案）以及1994年的《国际商事合同通则》等均对格式条款合同作了原则性的规定。

　　2、司法规制

　　司法规制是各国的通例，这也是对格式条款中的不公平条款的最原始和最终极的规制方式。各国对格式条款的司法规制主要是通过两种方式体现出来：一是直接适用强行性法规规定，将违反强行性法律规范的格式条款裁判为无效。这实际上也属于立法规制的范畴。二是通过法律赋予法官自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来规制格式条款中的不公平条款。对于这种规制方式，大陆法系和普通法系国家的实现方式也有不同。在大陆法系国家，这种司法规制方式是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则等来实现的；而在普通法系国家，则是利用其固有的判例法来实现的。有学者指出，相比较而言，在普通法系国家，由于其判例法的特征和衡平法的固有传统，对于法官而言，运用手中的自由裁量权否定格式条款中的不公平条款，要比大陆法系法官更加方便和得心应手。 [20]

　　3、行政规制

　　许多国家对合同的行政约束，特别是对不公平合同条款的约束是普遍存在的。例如，在以色列，通过设立行政许可程序，由格式条款的使用人向有关机关自愿呈送，由主管机关实行事前审核，以便对格式条款进行规制。在瑞典，自1971年以来建立起了一个“消费者－护民官”领导的特别行政机构，接受政府的委托，对营业者是否使用不公平合同条款进行监督。而且，还授予总检察长及经其同意的以色列消费者委员会以撤销权，撤销格式条款中的限制性条款。在德国，强令保险、建筑储蓄银行、抵押银行、投资信托公司等行业将其格式条款报送有关行政官署，有行政官署进行审批和认可。在英国，根据1973年的《公平交易法》建立了一个特别的行政机构“公平交易局”，对企业的营业行为进行监督，与不公平合同条款作斗争是其职责的一部分。[21]同时，该法第2条还授权国务大臣根据消费者保护顾问委员会的建议发布命令，管理不公平的消费者交易活动。在法国，政府依法组织了由15人组成的特别委员会，负责调查并提建议，政府依据委员会的建议通过发布命令禁止使用特定类型的合同条款。在日本，保险、电气、煤气、饭店、运输、旅馆、分期付款业等行业企业也须接受其所属行政机关的许可、监督和指导。

　　4、其他社会团体规制

　　这种管制手段是针对这种情况的：比如，某个公司的格式合同条款当中有严重不公平，损害了消费者利益、损害劳动者条款时，在个案中，法官可确认这个合同无效，或者作了特殊的解释保护了受害人。那这个公司和别的消费者或劳动者签订合同的时候还有那个条款，如果哪些消费者不提起诉讼，不到法院起诉，这种情况下，那个不公平的合同条款不就有效了吗？这样，其它的消费者、劳动者就没有得到保护。因此就有一个规制的办法，即由法律规定某种人、某个组织可以上法院起诉要求法院判决判决那个被告所使用的格式条款合同当中的某个条款无效。如德国《一般交易条件规制法》第13条就规定，达到法律规定人数的消费者保护团体、产业利益促进团体、工商会以及手工业团体等均可以起诉，要求法院强行把那个格式条款合同中的某个条款取消。

　　这种规制手段也很有效，有关社会团体能够起到的作用大致有这样几个方面：一是可以与工商企业协商建议其不使用特定的格式条款；二是可以调解消费者与工商企业的具体纠纷；三是建议有关机关管理乃至取缔特定合同条款；四是对格式条款中的特定不公平条款依法以自己的名义向法院提起诉讼。

　　从上述四种规制手段来看，每一种规制手段均各有优劣。立法规制是以国家法律的形式对格式条款作出规制，具有严肃性、明确性和稳定性，但是，一则立法中的强制性规定如果不当，其刚性易因缺乏灵活性而难免顾此失彼，带来一些不合理的后果；二则徒法不能自行，立法规制必须在司法的运行过程中才能实现其控制目的。司法规制具有规制的终极性和公正性，但司法规制也同时具有救济的事后性和个别性，而且程序也相对复杂。行政规制有事前规制和事后规制，事前规制可以将不公平的格式条款消灭于萌芽状态，但担任事先规制的主管机关一般同时也是该行业发展的规划机关，所以其监督也是有限的。其他社会团体规制具有规制的简单性，能够迅速解决问题，但其救济能力是有限的无法实质性地改变格式条款的使用状况。因此，上述任何一种规制手段的单一规制均无法担当起对格式条款予以规制的重任的，只有运用多种手段、协调发挥多种手段的功能，建立起一个格式条款规制体系，才能达到规制格式条款的目的。

　　（二）各国格式条款规制的内容

　　从各国对格式条款的立法来看，主要内容集中于下列方面：

　　1、确立保护消费者权益、保障公平交易、维护诚实信用原则的立法指导思想或者一般要求。如我国台湾地区“消费者保护法”第11条就规定，企业经营者在定型化契约中所用的条款，应本着平等互惠的原则；该法第12条还规定，定型化契约中的条款违反诚信原则，对消费者显失公平的，无效。

　　2、严格限制各类免责条款的适用。由于企业往往通过在合同中规定免除或者限制责任的条款逃避应负的法律责任，对此类条款进行规范是格式合同制度的重要内容。规范的方法主要有：一是在法律中详细列举各种类型的免责条款，并分别确定其效力，如德国《一般交易条件规制法》就明确规定了16种不公正的约款绝对无效；二是并不详细规定免责条款的类型，而只是对不公平合同条款的一般规范方法作出规定，如荷兰民法典修正案的“债法总论”中就是如此[22]；三是弹性规定式，即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定，如德国《一般交易条件规制法》第10条就规定了应由法院判断的8种不公正条款。

　　3、规定格式条款的解释原则和方法。格式条款所具有的单方决定属性，使其解释方法和原则与一般合同条款具有区别，因而在解释上倾向于接受格式条款的合同对方。如我国台湾地区“消费者保护法‘第11条就规定，定型化契约条款如有疑义时，应为有利于消费者的解释。《意大利民法典》第1342条也规定，旨在将一定契约关系规矩于统一形式内而在定式或者格式化契约签字所缔结的契约，当格式条款与补充性条款不能并存时，尽管格式条款未能被删除（参阅第1370条），但是补充性条款的适用优于格式条款。

　　4、规定格式条款的订立以及这种条款订入合同的规则。规范格式条款合同法律制度的核心有二：一是关于格式条款的制定；二是关于将格式条款订入合同的一般规则。如德国《一般交易条件规制法》第2条就规定，在下列情况下，一般契约条款始能成为合同的一部分：（1）条款制定者于订约时明白提示其条款，或优于缔约之方法致明示有困难时，将一般契约条款悬挂于订约所在地的清晰可见之处，且指明之；（2）使相对人在可得期待之程度内能明了其内容，且相对人对其效力表示同意者。

　　5、规定一般契约条款不得限制或者剥夺相对人的法定权利。如以色列《标准合同法》第15条就规定，非由于顾客的违反合同或者不可归责于合同当事人之事由，而赋予供给者任意解除合同或者变更合同条件，停止合同履行以及其他权限的合同文句，一般为无效条款。

　　6、赋予特定机构或者法院以撤销格式条款中部分或者全部违反公平与诚实信用原则的条款，或宣告其无效的权力。有的国家只规定法院有此权力，如德国就只能由法院来撤销合同或者宣告格式条款合同的无效；有的国家则同时规定了行政机关和法院审查合同条款的权力，如以色列就是由法院和行政机关通过撤销或宣告合同无效来共同控制制定格式条款的一方当事人利用其优势地位而造成的失衡。

　　7、在规定实体规范的同时规定程序规范。如德国《一般交易条件规制法》的近一半内容是规定格式条款合同纠纷的诉讼程序的，使得该部法律不仅有实体法内容，而且还有程序性规范，从事使得格式条款的法律制度几乎成了一个独立的法域。

　　（三）我国对格式条款的规制体系

　　我国对格式条款的规制吸收了国外的一些做法。从整体上看，我国对格式条款的规制体系主要如下：

　　1、立法规制体系

　　我国通过立法对格式条款的规制主要体现在下列一些方面：

　　一是通过《》对民法基本原则的规定规制格式条款。

　　如果格式条款提供者提供的格式条款不违反法律的强行性规定，根据合同自由原则，原则上应当承认该种条款的效力。但是，由于格式条款合同在订立时没有经过双方当事人的协商，即使合同中存在不公平的内容，相对人也无法提出异议。对此，就应当以民法基本原则作为判断该格式条款是否有效的依据。在《民法通则》第一章中，将“公平自愿”、“等价有偿”、“诚实信用”、“地位平等”等作为民法的基本原则。如果提供的格式条款违反上述基本原则的，条款无效。

　　二是通过《民法通则》对法律行为的控制体系规制格式条款。

　　《民法通则》第四章将“意思表示真实”、“不违反法律和社会公共利益”作为法律行为生效的要件；将“违反法律和社会公共利益”作为民事行为绝对无效的条件；将“显失公平”作为民事行为相对无效的条件。如果提供的格式条款违反上述要件的，确认无效。

　　三是通过在《合同法》中作专门规定来规制格式条款。

　　依《合同法》第39条，规制的对象既包括商业格式条款，也包括消费格式条款。我国《合同法》规定了三种管制手段。下文将对此专门论述。

　　四是通过其他民事特别法来规制格式条款。

　　在其他民事特别法中，也有规制格式条款的规定。比如，《海》第44条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的无效。”《海商法》第126条：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（1）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（2）降低本章规定的承运人责任限额；（3）对本章规定的举证责任作出相反的规定；（4）限制旅客提出赔偿请求的权利。”再如，《消费者权益保护法》第24条也规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”此外，《劳动法》、《商业银行法》、《保险法》、《民用航空法》等，对其所调整的交易领域中的格式条款合同问题也作出了规定。

　　2、司法规制体系

　　我国虽然是大陆法系式的审判方式，但由于我国民事法律的规定过于原则化，相对而言，我国的法官比其他大陆法系国家具有更大的自由裁量权。而且，我国《民法通则》通过基本原则的方式赋予了法官以衡平的权力，法院完全有法律依据根据《民法通则》关于基本原则规定的弹性条款对格式条款中的不公平条款进行规制。

　　3、行政规制体系

　　在《合同法》颁布之前，我国对格式条款的行政规制主要体现在原《经济合同法》的规定中。如原《经济合同法》第44条规定，县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门，依据法律、规规定的职责，负责对经济合同的监督；第51条规定，各级业务主管部门和工商行政管理部门应对有关的经济合同进行监督管理，建立必要的管理制度；第53条规定，对于订立假经济合同、或倒卖经济合同或利用经济合同买空卖空、转包渔利、非法转让、行贿受贿、以及其他危害国家利益和社会公共利益的违法行为，由工商行政管理部门负责处理等。另外，《消费者权益保护法》第28条也规定，各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。可见，在《合同法》施行之前，我国各级行政管理部门及政府主管部门对格式条款中的不公平条款是有进行规制的权力的。但是，由于在立法上存在部门立法的格局，所以实际管理过程中，存在行业主管部门在监督管理格式条款合同的过程中，往往并不本着公平的立场对本部门企业和消费者给予同等的保护，而是更多地维护本部门企业的利益。这种规范方法实际上是为企业损害消费者龙蛇提供了合法外衣。

　　在《合同法》起草过程中，对于是否应在合同法上规定行政机关在合同管理上的地位问题曾有不少争论，不过，《合同法》第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内……，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。可以说，该条为格式条款的行政规制提供了法律依据，但仍旧没有明确行业主管部门的监督管理权限工商行政管理部门的职权。

　　（四）我国《合同法》规制格式条款的手段

　　1、采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。这是我国《合同法》第39条第一款的规定。依该规定，如果格式条款的提供者在制定格式条款时没有遵循公平原则而规定了对相对人不公平的条款，则不产生合同法上的效力。这样规定可以防止格式条款的制定者利用自己的有利地位，将意志强加于对方，损害相对人的利益。

　　2、规定提供格式条款的一方应该承担的一般义务，违背了该义务此条款无效，这实际上是确立了保护相对人的一般指导思想。我国《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。该条除了规定上述的格式条款的提供方应遵守公平原则的一般义务，同时还规定了其提请对方注意的提示义务和说明的义务。这一规则是世界上大多数国家的立法和判例所确认的。

　　所谓提示义务，是指提供格式条款的一方，要以合理的方式提请对方注意所订合同中的格式条款。比如，签订保险合同，保险公司就有义务提示让投保人注意保险合同书背后的限制责任、免除责任的条款。再如，飞机票背后印的一件托运的行李丢失后最多赔偿限额，就是限制责任的条款，要提请旅客注意。至于提示的方式，只要是合理的方式即可，这是一个弹性的不确定的概念。

　　对于提示义务，适用该条的规定在实践中需要讨论的问题是：

　　第一，如何提请注意才为合理的方式？

　　该条对此用了一个模糊的规定。一般而言，提供格式条款的一方应以明示的方式，个别地、直接地将格式条款提示给相对人，以提醒相对人注意其中的内容。但是，如果根据具体的交易情形，如果交易对象广泛、交易数量巨大且交易内容重复时，提供格式条款的一方明示有困难的，则应以其他显著方式，如广播、张贴等，公告其条款。[23]当然，在发生了纠纷的时候，当事人就某个合同提出来对方违背了这个提示义务，没有以合理的方式提示，那么法官就要根据这个行业的习惯、惯例等，用诚实信用的原则来判断它是否尽到了提示义务，它是否用了合理的方式。比如，每个航空公司是否都要把机票背面翻过来指给旅客看，那一条规定一件行李丢失赔多少钱、人身伤害赔多少钱呢？不是。这里所指合理的方式，比如要把这个免除责任条款印在合同书上时要用较大的字体，不能用很小很小的字体，应印在显眼的地方，而不能印在不显眼的地方、别人不注意的地方。再如，在保险单背面的免除责任的责任条款，要用较显眼的或大一点的字体印刷等。

　　第二，提请注意的程度。

　　在实践中，还可以用提请注意的效果来推定是否尽到提示义务。但该条没有明确提请注意的程度。在提请注意所应达到的程度方面，存在两种学说。一是客观说，认为提请注意是否具有合理性应以格式条款的相对人为标准，凡是提请注意的程度足以提醒一般相对人注意的，即为尽到了提示义务。这种学说的理由是：格式条款是为该特定法律行为的可能相对人涉及的，其提请注意的方式也以能够提醒这类相对人的一般的、平均的注意为标准。二是折衷说，认为原则上提请注意的程度应当以能够提醒该格式条款所准备适用的一般相对人的注意为标准，如果个别消费者客观存在缺陷，如盲人，应不在考虑之列，但该等缺陷是格式条款使用人明知的时，则应考虑。[24]笔者认为，从上述两种学说看，相较而言，折衷说更利于对相对人利益的保护。首先，在实际生活中，相对人有无缺陷很难确定，且条款使用人面对的是大量的不确定的相对人，如果让其考虑每一个相对人的个别因素，则对条款提供者过于苛刻，难以实现格式条款所要实现的效率价值。但是，在格式条款的使用人如果明知相对人有官能缺陷时，就应该尽到相当的注意。此外，格式条款的提供者在提请相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。比如，如果格式条款本身已经模糊不清或者被掩盖，相对人根本无法辨认，达不到提请注意的效果，这不能认为是尽到了提示义务。

　　第三，提请注意的时间。

　　虽然该条对此没有明确规定，但依合同订立的原理，格式条款的提供者提请相对人注意的行为必须是在合同订立之前或者订立之时作出。如果在合同成立之后才提示格式条款，则该条款不能成为合同的内容。因为，在合同成立之后，对合同内容的任何变更均必须经过当事人双方的同意。比如，在一个运输合同中，承运人规定了减轻其责任的条款，但只是将之印在车票上，这样，旅客只有在支付了票价并拿到车票即合同成立之后，才知道这一条款。在这种情形下，上述有关条款原则上是不能发生效力的。因为，不能强迫当事人接受他在事实上根本不知道的条件。再如，在旅客住宿合同中，如果旅店将有关旅店免责的规则张贴在房间内，旅客在订立合同后才知道这些规则，那么，这些规则原则上也不应发生效力。除非旅店能够证明旅客在接待处签订合同时就知道这一条款。因为，如果旅店在旅客事先未予接受同时也并不了解的情况下作出的有关旅店免责条件的规定，应确认为无效。值得指出的还有，在合同成立之前，格式条款的提供者虽然已经提请相对人注意，但其提请注意的时间已经使相对人处于不能拒绝的处境时，该提请注意的格式条款也因欠缺合理性而不能成为合同的内容。

　　所谓说明义务，是指如果相对方对于某个条款不理解，那格式条款的提供方就要给予说明。这里的说明义务，是要按照相对方的要求进行说明，如果在提示后相对方没有要求，就不必说明了。比如，一件行李丢失了是多少钱，限额怎样计算等，如果对方没有要求，就不必详细说明。如果对方有要求，提供方就要给予说明：投保时的那个免责条款要说明的是什么意思，什么情况下赔、什么情况下不赔等。

　　值得注意的是，法律所规定的提供方的说明义务和提示义务是一强制性规定，即强制性规定提供格式条款一方当事人应承担的法定义务，即称为法定提示义务和法定说明义务。如果违背了该义务，法律规定这个免责条款不发生效力。

　　3、直接规定了格式条款无效的情形。

　　我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52、53条（关于合同无效的情形的规定）规定的情形，或者提供提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”实际上，这里规定了下列四种条款无效：

　　一是免除故意和重大过失责任的无效。如在合同中约定在承运过程中对货物的损坏不予赔偿，则该条款无效。从过错程度规制格式条款的效力，这也是一种各国或地区的立法通例。[25]

　　二是免除人身伤害的条款无效。如合同书上有所谓的“公伤概不负责”字样的条款，则该条款无效。禁止免除对人身伤害的侵权行为责任是各国立法和实务的一致立场。[26]这实际上是民法以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求。

　　三是免除自己一方主要责任、加重对方责任、排除对方主要的权利的。所谓提供格式条款一方责任，是指提供格式条款一方当事人所必须履行的合同义务，该义务不能通过制定格式条款予以免除。比如，对于按时缴纳电费的用户，供电局必须保证该用户的用电，这是供电局的责任，免除这个责任的格式条款为无效条款。所谓排除对方当事人的主要权利，比如，根据合同法第39条的规定，提供格式条款的一方应当按照对方的要求，对免除或者限制其责任的条款予以说明，也就是说，从相对方的角度看，要求提供格式条款一方予以说明是相对方的主要权利，如果格式条款规定相对方不得要求予以说明，则该格式条款为无效条款。

　　四是符合一般合同无效的情形的条款，包括一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。[27]比如，在合同中规定有“女职工一结婚即被辞退”字样的条款时，该条款就因违反法律的强制性规定而无效。因为，我国《妇女权益保障法》第26条规定：“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同”。

　　值得注意的是，我国《合同法》对上述导致格式条款无效的情形没有规定任何例外。比如，如果格式条款的提供者事先提请对方注意，并经对方同意时，是否有效？根据英国判例，一般是承认其效力的。我国法是否应承认其效力呢？笔者认为，可以将格式条款合同中的格式条款看成是当事人在进行良好的合同计划，所以，在格式条款的提供者事先已经提请对方注意并经对方同意的前提下，可以分不同情况决定：只要合同条款符合一般合同的有效要件，如果格式条款为消费合同时，应否定其效力；如果格式条款为商业合同时应承认其效力。这样作一方面考虑了弱小的消费者因无任何协商权利而导致损失的情况，又不违背我国合同法所规定的合同自由原则。比如，在一份运送货物的合同中，当事人双方可能约定由货主负责货物运输过程中的保险。在这种情形下，只要合同符合一般合同有效要件，运输方对于货物在运输过程中造成的损害，就可能承担非常有限的责任。

　　4、确立了格式条款的解释规则。

　　我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”该条实际上确定了下列三个解释原则：

　　一是对格式条款的理解发生争议的，规定按照通常理解解释格式条款的原则。这里，有这样一个问题值得注意：何为“按照通常理解予以解释”？笔者认为，所谓的按照通常理解解释，实际上是对条款进行客观解释。所谓的客观解释，包括三个方面：第一，所解释的条款应是客观的，即应以条款的字面为限，作客观解释，不应考虑当事人缔结契约的单个因素和具体因素。原因在于：格式条款是由格式条款的提供者单方制定的，而且在订立合同时也不允许相对人修改。既然条款的内容没有经过单个的、具体的协商，对它的解释自然也不应受单个因素和具体因素的影响。第二，在解释时应探求当事人真实意思的客观性。探求当事人的真实意思是合同解释的基本原则，同样适用于对格式条款的解释。值得注意的是，在解释格式条款的过程中所探求的当事人的真实意思，并非以格式条款提供者的内心真意为准，也非以格式条款合同相对人的单个消费者的理解为准，而是应以该格式条款适用范围内的相对人群体的一般的、合理的、正常的理解为准。正如有学者指出的，关于各个具体订约环境或特别意思表示，不应列为解释合同的考虑因素，即格式条款的解释除当事人有特别约定外，应当超脱于具体环境及特殊意思表示，而在其适用的消费圈内，依一般消费者所能够了解的意义而进行解释。[28]这里的所谓消费者群体的共同真意，是指在以格式条款为基础而订立的格式条款合同适用地区或阶层的一般消费者对格式条款所能理解的意义。第三，是利益衡量的客观性。即在解释格式条款时，应当客观、全面地对当事人双方的合法利益进行衡量，使格式条款提供者与相对人群体之间的利益实现平衡。这也说明，除非有特别约定，个别相对人的偶然特殊利益将不予考虑，以免有损于格式条款合同的效率和安全价值。

　　二是在对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释规则。举一例予以说明。比如，某承运人投保汽车保险的时候加了一个货损险，该承运人在开车的过程当中因突发情况而紧急刹车，避免了车毁人亡，但却导致车上的货物全部损坏，该投保人向法院起诉，要求保险公司赔偿货物的损失。保险公司认为，双方的保险合同中规定了免责条款，该条款规定保险公司对货物与货物相互碰撞后造成的损失、货物和车体相互碰撞造成的损失不予赔偿，故货物的损失不在赔偿的范围内。承运人却认为，该条款是指对于汽车在正常运输过程中，因为车主对货物固定不牢使得货物相互碰撞而造成的损失不赔，并非指因突发情况所造成的损失。这样，对于该条款，双方当事人的理解不一样。法院经过审理，针对保险合同是采用格式条款订立的合同而采纳了投保人的理解，作出了不利于保险公司方面的解释，判决保险公司对投保人的损失承担赔偿责任。

　　值得注意的是，并非只要出现当事人双方解释不一致的情况下就作出对使用格式条款一方不利的解释，而是在格式条款的规定含糊不清的情形下才适用这一解释规则。

　　三是在格式条款和非格式条款不一致时，以非格式条款为准的规则。所谓非格式条款，是指不是由一方未与对方协商而事先拟定的，而是由双方当事人经过协商之后订立的条款。如果在一个合同中既有格式条款，又有非格式条款，并且格式条款与非格式条款发生不一致，应当采用非格式条款，也即以非格式条款为准。这是因为，非格式条款是双方协商后订立的条款，充分反映了双方当事人的意志，并且具有具体性，能够区别于其他的合同。而格式条款是一方当事人事先拟定的，有可能限制对方当事人的意志，并且是为向不特定的而重复适用而拟定的，不具有具体性。所以，非格式条款具有优先性。

　　对于上述规则，无论是大陆法系国家还是普通法系国家，均是承认的。[29]这是因为，格式合同是单方面的当事人预先制定的，它可能依靠它单方面制定合同的这个条件规定一些损害对方利益的内容。既然这个合同是单方面制定的，未经过双方的讨价还价、要约、承诺，对方合同自由是受到限制的，在这种情况下，就应该有一种特殊的规则来保护对方当事人，保护这个受害人。

　　注释：

　　[1] 不同国家的立法和合同法理论中的格式条款是各具特色和内涵的。我国立法和理论上的格式条款、格式合同等术语实际上是从外国相应的术语和制度中移植过来的。在我国的立法和合同法理论中，有不少与格式条款相对应的或者与其有关的术语，比如定式合同、标准合同、定型化合同（契约）、附和合同、附从合同、格式合同（条款）、一般条款或约款等。我国对于格式条款及其相当的术语的称谓之所以这样各色纷呈，主要是源于对于不完全相同的外文词语以及对于相同的外文词语用了不尽相同的汉语对应词。鉴于我国《合同法》第39条采用了“格式条款”一词，本文从《合同法》的规定，将此类合同称为格式条款合同。

　　[2] 孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第118－119页。

　　[3] （英）施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第506页，。

　　[4] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第117－120页，。

　　[5] （台）黄越钦：“论附合契约”，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第291页，。

　　[6] 比较典型的界定有下面两种：（1）王利明先生在其《合同法新论·总论》（中国政法大学出版社1996年版，第231页）中给格式条款（书中称定式合同、定型化合同、标准合同）下了这样的定义：“合同条款是由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同，也即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同”。这种界定实际上相当于上述英美合同法上的定型化合同和法国法上的附合合同。尹田先生在其“契约自由与社会公正的冲突与平衡”一文中也作了类似的定义（载于梁慧星：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第273页）。（2）张新宝先生早在1989年就对格式条款（称为定式合同）下了定义（张新宝：“定式合同基本问题探讨”，载于《法学研究》1989年第6期）：由一方当事人、有关团体或者国家机关制定的，它在相同条件下适用于一切不特定的相对人，相对人没有就合同条款进行协商的自由，只能概括地接受或者不接受全部合同条款。这种界定和前一种界定的主要区别就在于将格式条款的来源扩及到一方当事人以外的有关团体或者国家机关制定的，或者由国家法律规定的合同条款。

　　[7] 可参阅孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第122－123页。

　　[8] （台）黄越钦：“论附合契约”，载于郑玉波主编《民法债编论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年版，第288页。

　　[9] （德）康德拉·茨威格特、海因·可茨：“合同法中的自由和强制”，孙宪忠译，载于《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第364页。

　　[10] （德）罗伯特·霍恩、海因·可茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，大百科全书出版社1996年版，第94页。

　　[11] （英）阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第15页。

　　[12] （日）内田贵：“契约的再生”，胡宝海译，载于《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第321页。

　　[13] （台）詹森林：“定型化约款指基本概念及其效力之规范”，载于《法学丛刊》第158期，第143页。

　　[14] 当然，从合同法理论也可以看到格式条款的优点，比如，从某种意义上说，如果航空公司同每一个旅客签订合同内容的条款不一致，这样对旅客是不公平的。

　　[15] （德）康德拉·茨威格特、海因·可茨：“合同法中的自由和强制”，孙宪忠译，载于《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第365页。

　　[16] （德）罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页

　　[17] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第265页。

　　[18] 韩世远：“免责条款研究”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷），法律出版社1994年版，第504页。

　　[19] 如意大利民法典就将格式条款可能出现的各种有害条款分别列出，并明文禁止其适用，否则合同无效。比如，《意大利民法典》第1341条第二款就规定：“被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制（参阅第1229条）、解除契约权（参阅第1373条）或者中止契约履行（参阅第1461条）、或者为另一方当事人附加失权期间（参阅第2965条）、限制抗辩权（参阅第1462条）、限制与第三人缔约的自由（参阅第1379条），默示地延长或者续展契约、订立仲裁条款或者不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效”（可参阅《意大利民法典》：费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第361页）。

　　[20] 李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第350－358页。

　　[21] （德）康德拉·茨威格特、海因·可茨：“合同法中的自由和强制”，孙宪忠译，载于《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第387页。

　　[22] （荷）阿瑟·S·哈特坎普“1947年至1992年间荷兰民法典的修改”，载于梁慧星：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版。

　　[23] 如德国《一般交易条件规制法》第2条就规定，格式条款的使用者在订约时应当向相对人明示地提示条款，如果由于订约方法的原因，明示地提示有相当困难的，可以采用在订约地点以明显可见的公告予以提示。我国台湾地区“消费者保护法”第13条也有类似的规定。

　　[24] 刘宗荣：“论免责约款之订入定型化契约”，载于郑玉波：《民法债编论文选辑》（上），第258页。

　　[25] 比如，《德国民法典》第276条第2款就规定，债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除；我国台湾地区民法第222条也规定：“故意或重大过失之责任，不得预先免除。”

　　[26] 比如，英国1977年《不公平合同条款法》就规定免除或者限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。

　　[27] 请参阅本书“合同的无效”部分。

　　[28] （台）刘宗荣：“定型化契约条款之研究”，载于《台大法学论丛》第4卷第2期。

　　[29] 比如，德国《一般交易条件规制法》第5条规定：“标准合同条款的内容有异议时，由条款利用者承受其不利益”。英国判例法也确认，只有在免责条款的用语绝对准确、肯定，并且不发生歧义的情况下，才裁定其有效。如果含糊不清时，将作对定式合同的使用者不利的解释，甚至否定其效力。（董安生：《英国商法》，法律出版社1991年版，第69页可资参照）。