| 摘 要：在格式条款的效力规制中，概括规制是其中重要一环。我国《》第39条规定了格式条款效力的概括规制可援引的原则——公平原则。格式条款出现违反平等互惠原则、违反任意性规范、妨碍合同目的之达成等情事之一的，可认其为违反公平原则。
关键词：格式条款；概括规制；平等互惠原则；任意性规范；合同目的
格式条款是现代社会不可或缺的交易工具，其使用已属无可避免。以格式条款缔结合同并规范合同内容，虽然在外表上符合契约自由的形式，但是在实质上显然已破坏契约自由原则。此乃格式合同的最大弊端。因此，在格式条款已成为合同内容并经解释而确定其意义后，即应审查其是否有效以确定其有无拘束相对人的效力，换言之，如何规制格式条款的效力即成为现代合同法的一大课题。[1]而放眼世界，各国对于格式条款效力的规制方法不外乎以下几种：（1）硬性规制，即明定某些格式条款绝对无效；（2）概括规制，即明定某一抽象原则作为法院规制不特定格式条款的依据，违背该原则的格式条款即为无效，因此又被称为抽象相对无效；（3）弹性规制，即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性，亦即所谓具体相对无效。我国《合同法》关于格式条款的效力规制，除在第40条明定硬性规制规则之外，在第39条规定了概括规制规则。受硬性规制的格式条款当然无效，无须特别的判断因素，且其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。因之，各国立法例中均采纳了这种规制方法。但就格式条款的概括规制，学术界争议颇多。基于此，本文仅就概括规制一陈管见，以求教于同仁。
一、格式条款概括规制可援引的原则——比较与分析
受硬性规制的格式条款实乃少数，这是因为格式条款中极大改变法律所定当事人原则性法益分配的较为少见。因此，硬性规制尚不足以规制日新月异、不同类型的格式条款。格式条款的概括规制模式，足以涵盖全部格式条款，调整周延。此方法为除英国以外的其他国家的立法所采纳。英国不公平合同条款法采取“硬性规制与弹性规制并用型”规制技术，欠缺概括规定，对于应受规制的格式条款不免挂一漏万，因而广受英国学者批评。[2]英国在司法实务上，尚以普通法为依据，对不公平合同条款法所未调整的不公平约款加以规制。在比较法上，各国关于格式条款效力的概括规制中，有两个原则可供援引，即诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则是法律的最高指导原则，适用于任何权利的行使及义务的履行。“谓诚实信用原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”[3]（P57）以诚实信用原则规制格式条款发生的不公平，不但是可行方法之一，而且德国、美国、我国台湾等也以诚实信用原则为共同的发展趋势。公序良俗，即公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序，是指在实证法中存在的概括性原则与法律制度，是国家社会的一般利益；所谓善良风俗，是指当前尺度下公认的道德规范，此种道德必须是事实上存在于国民生活意识中的规则。[4]二者合称为公序良俗。
在德国和我国台湾尚未形成格式合同的成文特别立法之前，均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则。德国最早在帝国最高法院时代（二战之前）即以“违反公共秩序善良风俗”为由规制格式条款。“[3]（P64）我国台湾从1984年”最高法院“第十次及第十一次民事庭会议后，开启引用”公共秩序善良风俗原则“规制格式条款的先河。台湾之所以采纳公序良俗原则以规制格式条款，其思考历程如下： ”定式化契约之所以受诟病乃因当事人一方预定不公平之契约条款，由需要订约之他方，依照该项预定条款签订，致他方受重大之不利益，故为保护经济上弱者，对于‘按其情形显失公平’、‘依当时情形，显失公平者’，依第七十四条第二项规定，须‘乘他人之急迫、轻率或无经验’法院始得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。所谓暴利行为依上规定，并非当然无效。因此，对于显失公平之定型化契约，不能因其‘显失公平’之故，即宣示其条款为无效。民法第七十四条第一项规定之暴利行为，法院应依‘行为时之社会经济状况，依诚实信用之原则，客观的予以决定’（洪逊欣先生著中国民法总则六十五年一月修订版，三五二页）。诚实信用原则既为衡量是否‘显失公平’而得诉诸撤销之依据，则判断定型化契约之无效条款，即不能同引诚实信用原则。惟有另辟途径，依其他立法原则寻求其无效之依据。此所以‘最高法院’以违反公共秩序为认定定型化契约为无效之原因。“[5]
以公序良俗原则规制格式条款，只在特定条件下方为可行，亦即其内容惟其或者违反善良风俗或者违反公共秩序或者既违反善良风俗又违反公共秩序时，才能发挥其规范功能，如果格式条款的内容不涉及善良风俗的评价，而且也与公共秩序无涉时，即无规范的可能性，此乃引用公序良俗原则作为规范依据不可避免的缺点。格式条款使用范围有大有小，若适用范围广大，条款所造成的个别零星法益的不公平，尚可汇集成社会法益的侵害，而以“违反公共秩序”为由，否定此种条款的效力。但是，如果格式条款的适用范围有限，其条款只造成少数零星法益的不公平，尚未达到违反公共秩序的程度，则无法援引“违反公共秩序”作为规制的理由。同时，公序良俗原则适用于法律行为，除保障法律行为相对人的利益外，并有维护国家及社会利益的功能，且其所置重者在于后者。而格式条款所牵涉者，原则上是合同双方当事人的利益（私益）。规制格式条款的主要目的在于维持双方当事人之间私法上利益的均衡，避免条款提供者滥用其经济上、法律上、智能上或其他与缔约基础有关的优势而侵害合同相对人的利益。由此可知，在格式条款的效力控制上，首先应考虑的是如何藉规范格式条款的内容以维护合同当事人间利益的均衡，从而保障契约正义。在法律的一般原则中，以维护当事人利益的均衡为最优先目的的，当属诚实信用原则。因此，以诚信原则的要求审查格式条款的效力， 不仅适当，且属必要。也许正是基于以上考虑，联邦最高法院时代，即改采以诚实信用原则为概括规制格式条款的原则，我国台湾亦是同此。如果将善良风俗限定在性道德及家庭道德的范围内，[6]（P51）将诚实信用原则作为市场交易的道德准则，[7]（P51）以上区分则更为明显。
二、我国法上的格式条款概括规制——《合同法》第39条第1款的规范性质
参酌各国立法例及司法实践，我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”关于《合同法》第39条第1款的规范性质，学者间争议较多。该条款中“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”为格式条款订立合同的规则，未经提请注意和说明，该条款即未订入合同，此点应无疑义，但“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”是何规范，是订立规则，还是效力规则，不无疑问。有学者认为属于订立规则或效力规则。“该格式条款不公平的，亦视为未订入合同或不生合同效力”。[8]（P88）笔者认为，此项规定应为格式条款的效力判断规则。“违反了公平，就构成显失公平，按照后面的制度对方当事人予以要求变更、撤销。”[9]
我国立法采用公平原则作为概括控制格式条款效力的原则，与其他国家和地区采取诚实信用原则不完全相同。事实上，无论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则，其主要目的都在于维护契约正义。“公平”作为一种社会价值判断，不仅要求符合社会一般的道德标准，而且还要求平衡当事人之间利益、当事人与社会之间的利益，公平与诚实信用在实质上是不可分的。欧共体《消费者合同中的不公平合同条款指导规则》第3条规定：“未经个别协商之合同条款，违反诚实信用原则要求，造成当事人间权利义务之重大不平衡，损害消费者利益的，视为不公平条款”，用“诚实信用”和“利于消费者”对“公平”作出了诠释。诚实信用原则虽然纳入了“言必行，行必果”的道德准则，但其核心价值还是“公平”。而且《合同法》第6条规定了诚实信用原则为整个合同法的一般原则，当然适用于对格式条款的控制。我国法律没有采用公序良俗的概念，但一般认为“社会公共利益”与其有着相同的内涵。因此，我国《合同法》以公平原则作为概括控制格式条款效力的原则，并不排斥诚信原则和社会公共利益原则的适用，相反，这正是公平原则的要求。我国的相关地方立法如《黑龙江省合同格式条款监督条例》第5条甚至将公平原则和诚信原则并列作为概括控制格式条款效力的原则。①
三、我国法上的格式条款概括规制的具体适用
公平原则因其高度抽象概括性，在实务上的认定和运用颇为困难。公平原则赋予了法官的自由裁量权，如若使用不当，则必导致司法专横，从而成为破坏法制整体价值的祸源，因之立法技术能使原则演化为具体可操作的法律条文时，应尽可能限制法官利用该原则“造法”的权力。由此，明定若干具体情事的出现即认其为违反公平原则，堪称上选。笔者认为，可参考台湾“消费者保护法”的规定明确格式条款有下列情形之一的，推定其违反公平原则：
1.违反平等互惠原则之条款
平等，是就合同关系的主体方面而言，互惠则是就合同关系的内容方面而言。格式条款和相对人虽缔约能力和缔约机会相差悬殊，但双方法律地位平等，提供者不得强迫相对人签订“霸王合同”，此即平等；依合同内容，格式条款提供者和相对人双方给付的代价应相对等，此乃互惠。平等互惠本是民事活动共通的规则，但在格式条款交易中，平等互惠尤为重要，因为格式条款的主要弊端在于格式条款提供者滥用契约自由原则，于是单方提出格式条款时，作合同上负担及危险的不合理分配，格式条款成为经济强者压迫经济弱者的工具，从而破坏合同交往中应有的平等互惠原则。
何以决定条款违反平等互惠原则，以下三种情事可以作为参照：
（1）给付与对待给付的相当性。在双务合同中，当事人互以双方共同认为对等的给付及对待给付互相交换以达成交易，如依格式条款，双方所期待的给付及对待给付之间的对等即受到严重的威胁，该约款应因违反平等互惠原则而无效。在“货物出门，概不退换”的场合，相对人依买卖合同支付价金旨在取得与其价金相对等的货物，而该条款排除出卖人的瑕疵担保责任，根本否认买卖合同给付与对待给付的对价关系[10]（P85），即违反平等互惠原则。给付与对待给付之间虽应维持其对价上的平等，但对“平等”不应作绝对的理解，绝对的平等只存在于理论思辩之中[11]（P67），平等性仅指双方当事人主观上均愿以其给付换取对方的对待给付，至于该具体的给付（物品或劳务）与对待给付（价金或报酬）客观上的价值是否相当，在所不问。因此，格式条款上有关价金的约定，如买卖价金、租金、承揽或其他劳务的报酬、或借款利息等等，即使客观上有显然偏高的情形，也不构成违反平等互惠原则。但该条款因违反强行性规定或属应受其他方法规制的条款时，当属无效。
（2）危险分配的合理性。依平等互惠原则，当事人应仅就在其所能控制范围内发生的危险负其责任。因此，金融机构如以格式条款规定，存款人对有关文件或取款单上的签章印鉴，即使经任何第三人伪造、变造或涂改，亦应负责，即属违反平等互惠原则的危险分配，应为无效。因为第三人伪造、变造或涂改签章或印鉴，如非存款人所能控制或防止，即不得任由金融机关以格式条款规定，将因金融机构从业人员的注意义务的疏懈所发生的危险全部移转予存款人承担。[10]（P81 82）
（3）赔偿责任的相当性。基于平等互惠原则，违约造成的赔偿责任应与相对方造成的损失相当。因此，照像馆以其工作底单称“如遇胶卷损坏丢失只按同类同量胶卷价值赔偿”，显与相对人因之造成的损失不相当。该条款遂因违反平等互惠原则而无效。
2.违反任意性规范之条款
从格式条款的内容观察，可以发现不公平条款大多以排除任意性规范为主要目标。[12]（P85）依传统民法学者的认识，强行性规范与任意性规范仅依可否为多数人以合意排除为区别。“强行法为关于公共秩序之法，其法规所规定之法律关系内容，不许依当事人意思变更者也。任意法者，其法规所规定之法律关系内容，不过为当事人意思之补充或解释者也。”[13]（P9）但任意性规范具有弥补行为人具体意思表示疏漏，保障交易安全的作用，和强行性规范一样，也是立法者斟酌各典型事态，并经利益衡量及价值判断后，所作以公平正义原则分配当事人权义的规定，其“立法意旨不是在使当事人得恣意将立法者所制定之法律效力废弃，而是容许当事人以其他规范来代替原来法律规定，代替原来法律规定之规范至少应与原来之法律一样对契约之公平正义加以维护，因此亦需同受公平观念之严格审查。”[14]（P298）在以个别特约（自由协商）排除任意性规范时，当事人依平等的缔约地位及自由的意思，自有其考量，应尊重该特约，肯定其效力，在以格式条款排除任意性规范时，当事人间缔约能力和缔约机会相差过巨，对条款内容的决定极不平等，其效力如何，尚需斟酌。依学者见解，“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力”，“除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[14]（P819）因此，格式条款虽不违反强行规范，并非当然有效，而应进一步依该条款所排除不予适用的任意性规范的立法意旨审查其效力。
3.妨碍达成合同目的的条款
格式条款限制合同上的主要权利或义务致合同目的难以达成的，推定其违反公平原则。所谓合同上的权利，应指条款相对人的权利，而所谓合同上的义务，则指条款提供者的义务。作此种诠释是基于规制格式条款的目的，即保护条款相对人。若格式条款系限制条款相对人的义务或其使用人的权利，则不在考虑之列。条款提供者基于合同所负担的“主要义务”，除主给付义务外，尚包括附随义务在内。[15]（P41）所谓主给付义务，系指决定合同类型的基本义务，[10]（P31）债之关系所固有、必备，并用以决定债之关系（尤其是契约）类型的基本义务。例如，在买卖合同，出卖人交付买受标的物及移转所有权、买受人支付价金；在租赁合同，出租人交付租赁物予承租人供其使用收益、承租人支付租金，均是所谓的主给付义务。所谓附随义务，与合同类型的决定无关，是以圆满实现债权人的给付利益，并充分保障其固有利益为其目的。限制合同的主要权利或义务，旨在防止合同目的的达成，因此，在解释上，即应依当事人所定合同的内容及目的，并特别考虑该合同类型在交易上的特征，以探求条款使用人的主要合同义务与相对人的主要合同权利。如果医院在其格式“住院条款”中规定，住院病人放置于病房内且自行保管的物品遗失、被窃或毁损、灭失时，医院仅在有故意或重大过失时才承担责任。该条款虽然限制其使用人的注意义务，但并非限制合同的主要义务。因为“住院合同”的主要目的在于诊疗患者，并照顾其人身安全，至于防患患者物品之免于遗失、被窃等，即非医院的主要义务。[16]（P71 72）以格式条款限制合同的主给付义务或附随义务的方式，或为完全免除该义务的履行，或为免除条款提供者就不履行该义务所应负的责任。此外，以不当的举证责任条款致使相对人实际上无从请求条款提供者履行义务的，亦为限制合同的主要义务。格式条款限制合同上的主要权利或义务，须导致合同目的因而难以达成，才能推定其违反公平原则。所谓合同目的，基本上是指当事人依其合同内容所欲实现的基本意图。如买卖合同，标的物的交付、所有权的移转、权利瑕疵或物的瑕疵的不存在，均是合同的目的。因此，“货物出门，概不退换”条款，即为剥夺买受人的瑕疵担保权利，并致合同目的难以达成。
根据我国《合同法》第39条第1款的规定，格式条款的提供者在拟定格式条款时，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，但是如果格式条款的提供者在拟定标准时，没有遵循公平原则合理确定当事人之间的权利和义务，甚至明显违反法律关于民事活动应当遵循平等互利、等价有偿等基本原则的规定的，应当如何处理，法无明文。同时，由于格式条款在拟定时没有与对方当事人协商，更多地考虑格式条款提供者自己一方的利益也是比较普遍的现象，对于这种情况，也不能一概认定为无效，只有那些“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利”的条款才能认定为无效，对于其他的显失公平条款，对方当事人可以依据《合同法》第54条的规定请求变更和撤销。
注释：
①我国《合同法》第52条关于合同效力的规定实际上是将地方立法排除在判定依据之外的，第127条关于合同的行政监督的规定并没有规定地方立法机关可以确立合同的行政监督规则，因此，诸如黑龙江省等地方关于合同规则的立法是违反我国《立法法》和《合同法》基本精神的。
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