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| 中国合同法律网 2011-2-19 来源： 编辑： |
合同中对“根本违约”的判定
案情
２０００年６月８日，申请人李某与被申请人广州某房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》，购买位于广州市某广场面积９７．０９平方米的商铺一间，用以展示电梯扶梯产品。申请人于２０００年９月收铺时发现该商铺与原购买时的图纸不符，主要是商铺正中心的后墙右１米增加了１．７５×１米的砖柱，该砖柱占房屋面积的２％。申请人发现被申请人擅自增改商铺后，在交涉无果的情况下，向广州仲裁委员会申请仲裁，请求依法终止双方签订的《商品房预售合同》，并退回房款，赔偿损失。
本案在处理上有两种不同意见：一种意见认为，被申请人提交的商铺与合同约定不符，砖柱虽然只占房屋面积的２％，但使得申请人无法摆放电梯扶梯产品，从根本上影响了申请人对商铺的预期使用，被申请人已构成根本违约，应判令双方解除合同。另一种意见认为，被申请人履行合同的过程与合同的约定虽有偏差，但不至于影响合同目的的实现，被申请人虽违约但并未构成根本违约，不能解除合同。
上述两种意见的争论焦点在于被申请人的违约是否属于根本违约，是否构成解除合同的依据。针对本案，笔者赞同第一种处理意见。
根本违约是指合同一方当事人的违约行为导致合同目的不能实现，另一方当事人可以解除合同。它的实质是：由于违约行为所造成的后果的严重性，使债权人订立合同的目的不能实现，合同的存在对债权人而言已经不具有实质意义，合同即使被继续履行，债权人签订合同的目的仍不能实现，因此应允许债权人解除合同，使其从违法的合同中解脱出来，并采取补救措施，把损失降低到最低程度。
要确定合同违约是否属于根本违约，首先应当明确根本违约与解除合同的关系。笔者认为，根本违约与解除合同的关系并不在于使债权人在另一方根本违约的情况下有了解除合同的权利，而在于它严格限定了债权人合同解除权的行使，防止债权人滥用解除合同的权利。
根据我国合同法第九十四条第四款：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”由此可见，我国合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约是司法实践中面临的问题。
笔者认为，判定是否构成根本违约，应着重把握以下两个层面
第一，从违约的情节考虑，一方的违约使合同履行成为不必要或不可能，便构成根本违约。“不必要”是指订立合同所期望的经济利益不能实现，或者说主要合同意图不能实现。“不可能”是指按合同约定的给付，在事实上不可能。基于违约方的过错成为不可能履行时，非违约方虽然可请求赔偿损失，但只要合同不解除，非违约方就不能从合同关系中解脱出来，不能及时进行积极补救或降低损失。在合同中，非违约方还要履行对等给付义务，对其极为不利，因此，有必要赋予非违约方合同解除权。
第二，从违约的后果考虑，单纯的违约并非合同解除的主要根据，以过错作为判断因素之一的违约后果具有严重性才是合同解除的根本原因，而判断违约后果是否严重，应以是否违反合同关键因素，即合同订立的主要目的能否实现为依据。
违约损害后果与损害赔偿紧密相连，损害后果是损害赔偿责任适用的前提条件，也是确定损害赔偿数额的依据。根本违约制度强调违约后果对责任影响的同时，更明确了债权人以解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件。因为在一方违约以后，仅给付债权人损害赔偿是不公平的，如果债权人不愿继续履行合同，则应允许债权人解除合同，而根本违约制度旨在于明确允许解除合同的情况，给予债权人解除合同的机会
合同对当事人而言，是为了实现其特定的经济目的，从社会角度而言，是为了优化社会资源配置。因此，是否以根本违约作为解除合同的条件，主要看实现合同利益的关键因素是否被违反。在无法判断时，则应当从是否有利于实现社会利益最大化来判断是否根本违约。如果因合同被解除给违约方造成的损失远大于非违约方因解除所获取的利益时，就不应认定合同构成根本违约，而应继续履行，同时由违约方对非违约方予以赔偿，以平衡双方利益，实现合同的最大效益。此处理方法只有在无法认定合同的关键因素是否被违反时才能适用。
本案是商品房预售合同纠纷，合同订立的目的是获得约定使用功能的商铺。在此关系中，商铺的结构形式、户型、使用功能、使用面积是合同中最为关键的因素，而在这些关键因素上，被申请人不但改变了商铺的实际使用面积，更重要的是改变了房屋的结构。此举不但损害了商铺的整体使用功能，而且日后对这些管道堵塞的维修将严重影响申请人商铺的营业。由于申请人购买该商铺是为了展示电梯扶梯产品，需要较为空旷的面积，商铺结构的改变使得申请人无法摆放下要展示的商品，整个商铺的使用功能和价值受到了根本性的损害。被申请人的行为已经构成根本违约，继续履行该合同将严重损害申请人的利益。
对于合同违约的处理方法，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，申请人可要求被申请人拆除砖柱、恢复原状并赔偿损失，如果该商铺确实无法恢复原状，申请人又不同意被申请人以赔偿、降低房款的方式解决争议的，则应判令双方解除合同
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