公司章程的合同解读

　　公司章程是对公司的组织、营运、解散、公司名称、目的、组织结构以及股东和董事的权利和义务等内容作出明确、肯定和具体规定的公共性质的法律文件。作为调整公司组织与行为的规范性文件，公司章程既是公司与其股东、董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据，同时又是公司事务公开性的手段，公司债权人或潜在的债权人通过公司章程了解公司的重要信息，并依此作出是否与公司从事交易的决定。修订后的《公司法》赋予公司章程极大的灵活性和自治权，但无论理论界还是实各界对此都缺乏足够的重视和关注，以致无法应对公司实践操作层面上出现的诸多问题。以下试举几例。

　　[例一]甲、乙、丙、了四人共同设立某注册资本为100万元的有限责任公司，其中甲、乙、丙、丁分别出资40万元、30万元、20万元和10万元。甲、乙、丙工人与丁签订承包合同，约定公司由丁承包经营，丁每年向三人支付固定的承包金25万元，公司经营利润归丁享有，经营期满时，丁必须保持该公司的股权资本，若出现亏损则由其弥补，该承包合同的主要条款载入了公司章程。对此公司章程应如何评价？

　　[例二]某股份有限公司章程条款规定：“股东大会闭会期间，董事人选有必要变动时，由董事会决定，但所增补的董事人数不得超过董事总数的三分之一。”依据该条款之规定，该公司召开董事会并通过决议，增补两名董事，有股东对此提出异议并提起确认董事会决议无效之诉。司法对此应作何态度？

　　[例三]某有限责任公司章程规定，对外转让股权的，需经全体股东书面一致同意，同时该章程还规定，非经全体股东一致同意，公司章程不得被修改，该公司章程条款是否合法有效？

　　上述问题均涉及到公司章程与《公司法》之间的关系，对公司章程属性的正确解读有助于我们对这些问题作出相对合理的分析。现代公司法理论越来越倾向于将公司的设立与运作当作契约行为看待，契约理论为公司行为提供了另类分析视角，同时也是指导解决我国公司治理结构根本性问题的最为适当的理论基础。笔者亦尝试从合同角度对公司章程的性质及其与《公司法》的关系作一探讨。

    二、公司章程的性质：不完备的开放式合同

　　关于公司章程的性质。学者间众说纷纭，有将公司章程视为一种自治法规，亦有学者认为公司章程是作为设立中公司相关的发起人所制定的一种社团自治规章。 现代公司法学者更倾向于把公司章程视作一种契约。笔者认为，将公司章程看作是公司与其成员以及成员与成员之间的契约，具有重大的理论和现实意义，它为公司与其成员以及成员与成员之间的关系建构提供了最基本的理论根据。

　　首先，公司章程是否体现了参与各方的意思自治是判断章程能否界定为契约的根本所在。公司章程从形式上来说可能仅系部分股东拟就的，未体现所有股东的意志，但现代社会商品交易的市场化使得任何一项契约都极有可能是妥协而非完全自愿的合意结果，出于降低磋商成本、追求效率等因素的考虑，契约已日呈格式化，这种基于技术性的考虑，虽然存在诸多的限制，虽然没有从根本上改变它未与所有合约方细为协商的事实，但我们并不能因此否定其中契约关系的存在，公司章程亦是如此。就有限责任公司而言，如果有出资人对此提出异议，完全可以选择退出设立中公司，其享有充分的意志自由；而对股份公司来说，创始股东拟定公司章程后，还须经创立大会以资本多数决方式通过，这本身即是股东意思自治的体现。至于后续股东，可以通过对公司章程的了解来决定是否购买其股票。如果每一股东，不管持股多少，都有权要求就章程事宜与全体股东进行协商，不仅在效率上不允许，而且还可能出现以敲诈为目的的“策略行为”。因此，出于技术方面的考虑，公司股东会以资本多数决的形式通过章程的制定或修改，如果不存在信息不周、控股股东压迫等异常情况，章程应被认为是全体股东合意的结果。公司章程确实构成股东相互间的契约，一个股东可以不借助于公司而援引契约对抗另一个股东。正因为如此，公司章程对公司所有股东（包括后续股东）都具有约束力，任何一方均应按照公司章程的规定履行自己的义务，否则将承担对公司和其他股东的违约责任。

　　其次，公司章程也是公司与其董事、监事或经理等公司高级管理人员之间的契约。无论是公司董事、监事还是经理等高管人员，他们对公司所享有的权利都源于公司章程。依据契约理论，公司与经理的关系是一种委任与代理的关系，经理对外行使职权的依据是代理权，对内行使的日常事务管理权也是基于董事会的授权，如果把经理的对内职权法定化，实际上就意味着他拥有了对抗董事会或董事长的职权，这也是我国公司治理中存在的突出问题所在。因此，他们在行使自己的权利时，必须承担公司章程对他们的权利行使所施加的义务，如果他们违反此种义务，则应对公司承担责任。尽管从理论上来说，这种责任的承担可能被归为侵权责任范畴，但这只涉及到责任承担的请求权基础系被设定为公司董事等高管人员的法定义务，其本质仍然是其对公司章程设定义务的违反。换言之，公司董事和经理，在加入公司之时，即含有接受法律和公司章程拘束的预期。公司章程是股东和公司管理层之间合约的当然条款。至于为什么是股东决定章程，而不是管理层来决定章程，则涉及资本雇佣劳动或是相反的问题。

　　关于公司章程对公司之外第三人是否具有契约效力的问题存有争论。传统公司法理论认为，制定公司章程是设立任何公司都必须进行的要式法律行为。公司章程系一种公开性的公共文件，如果公司债权人完全可以查阅公司章程的内容并掌握和清楚地了解公司的有关信息而不去为之，则公司债权人应当承担与公司交易的不利后果。根据此种公共文件的推定通知制度，公司的章程只要经过了注册登记，即被认为对所有潜在的债权人和社会公众作了通知，他们被认为已经知悉此种章程中所规定的内容，已经了解和掌握了公司章程中所规定的事项，即便他们根本不知悉公司章程的具体内容亦是如此。“任何和公司进行交易的人应该被认为已经知道公司组织章程和大纲的规定，并了解其中包括的权力的限制，如果他们不明确公司权利的范围，不了解对公司董事权利的限制，则他们是自愿负担与公司进行交易的风险。”“如果一个局外人和公司订立的契约超越了公司大纲或章程规定的公司的权力，那么，他就不能根据契约取得对抗的权利。”如我国台湾地区“公司法”即规定，章程为公司申请设立登记事项之一，随着公司设立登记之完成，其规定之事项，即得对抗第三人。

　　鉴于该推定通知制度不适当地加大了外部债权人的风险，为保护善意与公司从事交易的第三人，根据公司内部管理规则理论，欧共体有关公司法的第一号指令规定，由公司的机关所实施的行为对公司具有约束力，即便这些行为不在公司章程所规定的目的性条款范围之内，如果公司能证明第三人知道或不可能没有意识到公司机关的行为是在公司目的之外，则公司可以不就其机关的行为对第三人承担责任，但是，公司章程的披露本身不能成为此种证明的足够的证据。任何由董事会决议的交易都被认为是公司有权从事的交易，不受公司章程对该董事权利所限制的影响，公司债权人在与公司从事交易时，不负有查询公司章程是否对董事的权利做出限制的义务，也不负有查询公司是否有从事该种交易的权利，除非有相反的证据加以证明，否则，他们应当被认为是善意行为。上述规定意味着公司章程的推定通知制度在事实上已被废除。

　　除了与公司之外债权人交易情形，有学者认为公司章程对公司合并、分立事项的规定构成了对债权人的重大影响，并以此作为公司章程性质属干涉他性文件的论据之一。笔者认为，合同订立的一个基本原则是：合同各方不能为合同关系之外的其他人设定义务。公司章程中有关公司合并、分立或解散等约定，固然会对债权人利益产生影响，但并不表明其为债权人创设了义务。除了债权人与公司交易所必须的风险评估之外，股东作为公司财产的剩余索取权人，基于经济理性考虑，其对公司的运作亦应最为关心，更何况公司章程并不能逾越相关法律强制性规定的底线。

　　诚然，相对于普通契约而言，公司章程的通过与修改不必经股东一致同意等方面表明公司章程并非一般意义上的合约，故而英美法将之称为“法定契约”。此外，普通契约的有些规则也不适用于章程，如章程不能因为错误的意思表示、普通法上的错误、不当影响或者强迫而撤销；章程一经登记，即使不能代表股东的真实意思，法院也无权修改；法院也不能从外部情形推断默示条款来补充章程等。但公司章程上述不同于普通契约的特点尚不足以排斥某合同性质，源于人类的有限理性、现实社会的复杂和不确实性以及信息的不对称与不完全所导致的交易成本的增加等因素，公司章程的不完备性与普通契约是共通的，只不过在公司长期合同中，当事方预见力的有限性和低估风险的系统性错误，更增加了章程的不完备性。公司章程的不完备性，直接决定了它的开放状态。公司参与方必须因应时势，对章程进行增删修改，以回应公司参与方变动不居的心理预期。因此，将公司章程定性为不完备的开放式合同，在理论上是行得通并可以接受的。

    三、公司章程与公司法：任意规定与强行法的关系？

　　现代公司理论认为，公司是公司协议的产物，而非法律的产物。公司本身是一系列合同规则的联结，是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议。只要这种合约没有造成消极的外部成本，法律就应当对其采取尊重和宽容的态度。从这个意义上说，公司法是为了补充而不是代替当事人的协商。公司法构成了一项对开放型合约的补充机制，它是那些一旦被统一运用，将在总体上增进公司参与各方利益的规则。因此，公司法律制度设计，必须成为绝大多数公司参与方愿意遵循的“合约”范本，而不是竞相规避的对象。换言之，公司法条款应当是公司参与各方在协商成本足够低的情况下，必定会采纳的制度安排，应当体现并最终维护公司参与各方的合理预期。将公司法规为具有标准条款的合同，提供给绝大多数公司参与各方都愿意接受的合约安排，这种解释是合理而且合适的。

　　公司法作为一种示范合同文本，其存在价值体现在以下两方面。一是成本与效率的考虑。毋容置疑，缔结合同需要成本，公司法的目的亦在于为公司参与者节约缔约成本。选择适用公司法条文的公司章程，由于不用就其合约中的具体问题进行协商、起草而降低了交易成本。但不是所有的公司都觉得公司法条文符合自己的需要，有效率的示范合同正是要允许公司避开成本高昂的条款，转而采纳对它来说成本较低的合同条款。事实上公司法中有许多条款几乎所有的公司都需要，公司法向所有的公司免费提供这些条款，使它们可以把精力更多地放在对它们而言更特殊的问题上。公司法作为一个以效率为导向的工具，把这些条款法典化的目的即在于为了节约不断重复地起草这些条款所要支付的成本。

　　二是基于公司规则“公共物品”性质的考虑。作为示范合同文本的公司规则是一种类似公路、天气预报、路灯和国防的“公共物品”，具有非竞争性和非排他性的特点，公共物品的上述两个特性产生了公共物品消费过程中的“逃票乘车”问题，即理性的消费者消费公共物品但不愿为其生产作出贡献。因此由市场来提供公共物品将是无效率的。之所以要制订公司法而不是由私人机构来起草公司示范合同，原因即在于此——大量的“搭便车”行为使得私人机构因此无法得到适当的补偿。

　　商事行为的主体系建立在理性经济人基础之上的，即“个人是其自身利益的最佳法官”，每个人都会作出最利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大效率，整体的公共福祉也自然达成。因此，国家创设和提供公司法文本，不是对当事人自由的限制，而是给当事人提供行动指南，节约谈判成本，方便当事人行使其享有的自治权。

　　但是毋容置疑，公司法中存在着大量的强制性规范，亦如同合同法在宣扬契约自由的同时，越来越强烈地隐含着国家力量的潜在强制一样，即便是作为一种示范合同文本存在，公司法中的强制性规范亦不得被限制或排除适用，理由即在于公司合同当事人的协商虽有利于其自身利益的最大化，但却有可能对合同以外的第三人或社会造成其他不利的成本，当存在外部化和信息不对称问题时，就不能允许公司参与者完全得以任意地按照其设想构建公司关系，就需要制订一些强制性规范来保护社会或第三人的利益以及那些因为信息不充分而草率行动的投资者。公司章程作为一种自治性的私法性规范，只有在不违背强行法、公序良俗的前提下，才有生效运用的空间。易言之，公司章程不得以任何借口否定或规避法律强行性规范和公序良俗规范对其的作用，即使该章程是股东意志的体现。

　　众所周知，强制性规范的特点是法定优于约定，任意性规范的特点是约定优于法定，前者体现了国家干预的立法态度，后者体现了当事人的意思自治。当股东加入公司时，应推定其已承诺接受公司章程的拘束；董、监事等高管人员依委托合同、雇佣合同当然有义务遵守公司章程。为鼓励公司自治，应允许公司章程和股东协议在不违反公司法中的强制条款、诚信原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。

　　简单断言公司章程作为自治合约，不得违反国家强行法和社会公序良俗，固然非常容易，因为这是所有私人制度安排的基本原则。但最困难的问题在于，如何在公司法领域划定私法自治与国家强制的界限。换言之，应将何种事项规定为强制性规范抑或任意性规范是最值得讨论的问题。学者们由于视角不同，得出的结论也不尽相同。克拉克教授认为，适于公开公司的规则在性质上常常更加绝对，而适于封闭公司的规则却常常更有选择性。爱森伯格的三分法理论对此划分更为细致亦最具操作性，他将公司法规范分为结构性规则、分配性规则和信义规则。其中，结构性规则主要规范权力在不同公司机关的分配，以及各机关行使这些权力的要件，以形成运作有序的公司治理架构；分配性规则规定了公司财产在股东间的分配方式；信义规则主要着眼于规范董事、经理人和控股股东的义务。他在区分公司形态和规则类型的基础上提出了哪些规则应当是强制性的，哪些规则应当是赋权性的或补充性的。他认为，公司法的规则具有什么样的性质，取决于讨价还价的力量和这种力量的局限性。对于闭锁公司而言，在有关结构性和分配性规则方面，赋权性规则（指公司参与方一旦依照特定方式采纳便具有法律效力的规则）和补充性规则（指除非公司参与方明确采纳其他规则，否则即可视整特定问题的规则）应当处于核心地位，而强制性规则（指不容公司参与方变更或排除适用的规则）处于边缘地位。相反，在关于闭锁公司的信义规则方面，强制性规则须处于核心地位，而赋权性规则处于边缘地位。就公众公司而言，其结构性规则和信义规则，则应以强制性为主，而分配性规则，可赋予其适当的赋权性和补充性。布莱恩教授认为根据法律机制给予市场参与者依据他们自己觉得是否合适去安排事务的自由这一事实，可以将公司法律规范设计为许可适用（“可以选择”）规范、推定适用（“可以放弃”）规范和强制适用（“必须”和“必须不”）规范。中国学者对公司法规范性质的具体分析，基本上接纳了三分法规则，惟对规则的具体解释略有区别。值得一提的是，三分法规则中除强制性规则外的两种规则，其分类标准的不统一性导致了规则界限的模糊性（举例来说，赋权型规则能否适用取决于当事人的选择，显然具有任意性），正因为如此，国内有些学者采任意法和强行法这种两分法规则解释。如汤欣博士在《公司法与合同自由》一文中即将公司法规则分为普通规则与基本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作以及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东与小股东之间的关系）的基本性质的原则。他认为，就有限公司而言，对普通规则适用协商的结果没有消极的外部性时，法律理当保护当事人的“合同自由”，允许他们本着私法自治的精神订立合同章程。但这种自由并非没有限度，在有明显的信息不对称现象或严重的机会主义行为危险时，法律应该提供一套强制性规范以保护当事人的合理预期。因此，规范董事、经理对公司股东所负责任（包括大股东对于小股东的“受托责任”）的基本规则原则上应是强行法，但在公司章程或股东会就具体事宜进行具体授权时，法律可以体现出一定程度上的灵活性。换言之，有限公司法中的普通规则以任意性规范为原则，以强制性规范为例外，而其基本规则正好相反，应该以强制性为原则、任意性为例外，不得由当事人自由变更。在股份有限公司中，管理层和股东的效用函数存在明显的差异，由于股东在意志上的瑕疵，他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议。市场和其他激励机制虽然能在一定程度上整合两者之间的利益差距，但却不能从根本上解决代理问题，因此强行法有更多存在和完善的必要。股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上它们应该是强制性的，而有关利润分配的普通规则应允许有一定的灵活性。

　　考察国内外学者关于公司法规则的分类，虽然标准和思维路径有所不同，但亦存在共识，即如果不存在外部化问题，则构成任意性规范，反之，则为强制性规范。外部化是指合同当事人的协商有利于其利益的最大化，但却对合同以外的第三人或社会造成其他不利的成本。道理很浅显，但却很有说服力，因为公司法本为私法，如果不损害他人利益，法律没有理由不尊重当事人的意思自治。但我们同时也应注意到，即便是涉及公司内部关系，有时也会涉及到强制性规则的适用，如公司管理层与股东、大股东与小股东之间的信义关系等。这种情况表明，试图将公司法规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简化公司章程与法律的关系是危险的，因为，公司法规范的具体性使得不同场景下的强行法规则表现亦有不同，很难构建一种统一化的一劳永逸的类型化标准。类型化虽然有利于引导法律走向理性，但用以分析具体规范往往会失效。因此，对公司章程与法律关系的思考，更主要的应当是一种关涉每一具体法律条文的个别化（个案）思考。

    四、司法的态度；宽容抑或强制？

　　公司章程作为股东之间关系的反映，既是当事人意思自治的充分体现，也是股东之间博弈的结果。企业成员的目标函数都是约束条件下的个人效用的最大化。股东自会衡量各种因素以决定是否接受他在未来公司中的地位和处境，投资是否划算，是否有更好的投资机会。既然那些公司的参与者经常最能判断什么是他们所需要的，法官应该允许公司参与各方有相当的空间来超越法律原则。尽管出于法律保证和确立预期功能的考虑，必须事先对司法规制确立总体的规则，但面对变动不居的公司活动，法律规则应足够的开放，司法的态度更应足够的宽容。

　　公司法规则应是立法者在熟悉商业环境及公司运作、了解公司参与主体的利益需求的基础上而设计出的一套既能降低交易成本、又符合各方预期的规则。基于这种思路，笔者认为，在解决相关实践问题时，不应过分强调公司的合约安排是否合乎既有法律体系的“权利”或“义务”框架，同时亦应赋予法院一定的规则创设能力，因为在成文法系相对封闭、僵化的权利架构内，追寻公司法法律形式主义的理想，注定将面临失败。面对开放和变动不居的商业现实，我们不应急于找寻对公司参与方予以“干预”的理由。我们并不否认市场有缺陷，但我们经常犯的错误在于，指出了市场的缺陷后，就急不可待地主张国家干预，我们甚至不愿意考虑国家干预（体现为制定法）也有成本问题，它本身也存在缺陷。国家干预的本意在于试图以政府机制弥补市场机制失灵的问题，但我们并无充足的理由认定市场机制与政府机制之间存在必然的逻辑关系，易言之，市场机制失灵并不意味着政府机制就能奏效。

　　西方的公司制度是在漫长的市场经济发展过程中形成的，对于我国转轨体制而言，企业与市场的替代关系情况正好相反——通过现代企业制度的建立来促进市场的建立和发展。面对保障就业、促进国际收支平衡等政府目标，我国公司法承受了其难以承受之重。如果公司不能成为独立的主体，如果公司章程自治的理念不能深入人心，公司法则必成具文。因此，在公司法规则的设计和运用方面，我们应秉承这样一种思路：一是用市场的规则代替强加给市场的规则；二是让交易的当事人自己为自己做主，而不是由立法者为他们“大包大揽”；三是让交易的当事人通过诉讼来得到救济，而不是出于防弊心态不计成本地推动“规范化”。用更多的富有弹性的推定性适用规范和任意性规范，来代替僵硬的强制性规范，还公司法以私法的本来面目。

　　正如前文所述，公司面临的商业环境复杂多变，公司法规则必须针对市场环境的变化作出应对，公司章程的制订也必然与公司法规则形成不断的冲突与调和，因此试图通过总结抽象出两者关系的一般原则，以期一劳永逸地解决公司运作过程中出现的矛盾和纠纷是不切实际的。基于这种考虑，本文以下部分对前文提出问题所作的回应，只能说是对公司章程与法律关系的思考提供一个视角和分析方法。

　　（一）章程关于公司形态和利润分配的合同规制

　　我国《公司法》贯彻公司形态法定主义，强调公司种类只能由法律规定，《公司法》许可设立的只有有限责任公司和股份有限公司两类，并强调在公司登记时应标明公司形式（《公司法》第8条），公司设立人不能以合意创设公司类型，以体现公司法人“有限责任、有限权利”和公司资合主义的立法价值取向。但正如前文反复表述的市场变化原因，以及经济人趋利避害的心理，使得公司立法与现实社会始终存在一种隔膜，公司运作实践经常游离于公司法规则之外。[例一]所述情况即为明证。

　　[例一]需要解决两方面的问题：一是公司承包经营条款的合法性问题；二是公司利润分配条款的效力问题。公司实践表明，公司承包经营无外乎两种形式：一是发包股东与承包股东之间就公司经营订立承包合同，二是公司股东会决议将公司交由其中一名或数名股东承包经营。公司承包具有以下特点：其一，公司承包是公司股东与特定股东或公司之间以合同形式重新安排公司机构（股东会、董事会）的权利，“两会”的职权通常在承包合同中规定由承包股东行使；其二，承包合同往往规定承包股东上缴固定的承包金，其余利润归承包股东享有，并且承包股东要对公司承包期满的亏损承担弥补责任。基于公司承包改变了公司形态和利润分配的公司法规则，诸多学者主张公司承包条款无效。江平教授也认为“按公司法成立的公司不能承包，它应按董事会、监事会和股东会来管理，不能按承包一个人说了算。”但笔者因此产生的困惑是“公司为什么不能承包经营，为什么不能一个人说了算？”遍观现实中的诸多家族公司、夫妻公司，难道公司经营一个人说了算的还少吗？虽然我们不能据此认为存在就是合理的，但《公司法》作为私法的本旨提醒我们：如果《公司法》不能积极回应现实的需要，面临的只有两种可能：要么被抛弃搁置，要么被规避。因此笔者认为，从合同角度解读公司章程关于承包和利润分配条款更具合理性：首先，公司承包属于企业承包之一种，法律法规允许企业实行承包经营，目无理由排除公司承包经营，法律对此亦未明确禁止。其次，公司实行承包经营并不违背股东有限责任原则，承包股东弥补亏损系基于承包合同对公司或发包股东的合同责任，而非对公司外部债权人的责任，承包股东与外部债权人之间并无直接的法律上的联系。其三，公司承包制可被解释为股东之间或公司与股东之间的一项合同，该合同排除了公司治理的结构性规范，根据本文第三部分对闭锁公司（有限公司）经济结构的分析表明，有限责任公司的结构性规范应当主要是赋权型和补充型的，公司可以通过章程排除其适用。而且，有限责任公司股东较少，信息相对周全，合意也比较充分，他们有能力就公司经营方式和利润分配事宜，事先达成合意安排，除非有足够的证据表明该合意存在着欺诈和胁迫，立法和司法对此应当表现出一定程度上的容忍。最后，但并不是最不重要的是，公司章程关于公司形态和利润分配条款体现了合约各方的合理预期。有限责任公司股东的合理预期必须以其加入公司的时候为起点，并考察随着情境的变化这种预期是否发生了调整，只有这样才能作出合理的判断。就[例一]而言，将承包合同主要条款订入章程时，甲乙丙三位股东的预期是：每年坐收25万元承包金，并且承包期满后自己在公司的股本不受损失。而相应的，丁的预期是：每年交纳25万元承包金并承担经营期满亏损弥补责任风险后，所有的经营事项由其负责，所有的盈亏都由其享有和承担，这是一项风险经营的合约，因为不损及第三人利益，没有外部性，就合同法角度而言，没有任何违法性。对此，美国《闭锁公司增补模范法案》20（a）的规定，即闭锁公司的股东可以书面签署合意，以决定公司运作范式、股东之间的关系以及股东和公司之间的关系，可以给我们以启示性的借鉴意义。

　　顺带提及的是，我国《公司法》第35条关于有限责任公司利润分配的除外规定，对其主体限定为“全体股东”不妥，该规定既与《公司法》立法规范和逻辑结构不一致（与《公司法》第167条第4款关于股份有限公司利润分配“章程规定除外”结构不统一），客观上也加重了有限责任公司利润分配自主决定的限制，僵化有余，灵活不足，不如将此事项交由公司章程自治更为妥当。

　　（二）章程关于公司治理结构条款的合同规制

　　公司治理结构可以界定为以解决公司管理者与公司股东之间代理问题为目标的构架公司管理者、公司股东以及公司其他利害关系人之间法律关系的制度安排。公司治理结构作为公司内部形成的一种权力积累、控制与治理的机制，涉及公司内部机制形成及对社会利益的平衡等外部机制重大问题，必须给予当事人以决策和选择的空间。公司章程充分体现了当事人各方的意思自治，应成为公司治理结构的主要依据。在现代公司所有权与控制权分离，公司股东是委托人，公司管理者是代理人；委托人、代理人均是追求利益最大化的理性经济人，必然产生代理人追求与委托人利益不一致的其他利益的问题；问题的解决需要付出代价，这就是代理成本问题。建立在经济学现代企业理论基础上的当代公司法契约理论认为，代理成本问题是公司治理结构的主要症结所在。因此，建立适当的公司治理机制，规范和约束公司管理者的行为，以降低代理成本，是公司治理结构制度设计的方向和目标。诚然，建立激励机制，使管理者利益与股东利益挂钩，可以在一定程度上降低代理成本，但理论和实践表明，建立监督机制是较激励机制更为重要的解决代理成本问题的方法。这种理论架构，也为本文解析[例二]提供了相对合理的思路。

　　首先应予明确的是，对此问题的思考被限定在股份有限公司范围内，因为众所周知的原因，有限责任公司不存在代理成本或者代理成本很小以致不能成为人们关注的焦点问题。其次，董事等高管人员处于公司治理结构的核心，往往成为股东争夺公司控制权的关键，因此对此类人员的提名选任权关系到公司治理结构的变化和运作，同时决定了公司代理成本的高低，对这一问题的分析有助于我们更深层次地思考公司章程关于公司治理结构设计的一般原则和底线。

　　[例二]所涉及的问题是：股东选举董事的权利能否通过章程授予董事会行使？依据《公司法》第4条的规定，公司股东享有选择管理者的权利，董事、监事的提名、选任权系选择管理者权利的重要内容之一，是股东固有的权利，股东作为公司资产终极意义上的所有者，对于事关公司兴衰存亡的管理者选任权自不应被限制和剥夺。接下来的问题是，既然是一项权利，能否授予他人行使？首先我们必须清楚地认识到股份有限公司董事等管理层的现状和股东所面临处境的巨大反差：管理层“大权独揽”，把握公司日常经营，而股东大多退居幕后，且因为人数分散以及“搭便车”等消极态度，使得公众公司股东往往保持理性的冷漠。伴随着公司管理模式由“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”演进过程，管理层的控制使得股东利益日益受到威胁的问题亦越来越受到重视和警觉。而现代商业社会的日渐复杂化和专业化，导致股东又不可避免地远离公司管理层。因此，选择管理者的权利便成为股东掌控自己命运的决定性（尽管不是惟一）“王牌”。其二，依据前述爱森伯格的观点，选任董事属于公司机关之间权力分配的结构性规则。公众公司因股东分散、合意基础相对薄弱，故相应的公司法规应更多地体现强制性，特别是董事选任规则，被解释为专属于股东的强行性结构规则。从保护股东尤其是中小股东利益角度出发，公司法规则中涉及股东和董事权力分配的结构性规则以及董事义务的信义规则，一般均不应允许公司以章程形式排除其适用。其三，股东选任管理者的权利，不仅表现在选择适任的经营管理人员，更重要的在于对不适任的经营管理人员行使罢免否决权。诚如学者所言，股东的董事选任权，除了在公司控制权纷争中发挥关键作用外，其日常督导、阻遏管理层的潜在功能也不容忽视。正是这一威慑机制，在降低公司代理成本方面，董事选任权发挥着巨大的、却通常不为人们所关注的作用。基于上述原因，《公司法》关于股东选任董事的规定，可以从合同的视角解释为，股东各方在信息充分、并且具有足够远见的情况下必然会作出的选择，不允许公司章程排除其适用更符合股东各方的合理预期。至于[例二]公司章程中的两个限制：“董事人选有必要变动时”以及“增补的董事不得超出董事人数的三分之一”，能否为公司章程的正当性提供基础？笔者认为，基于“经营判断规则”，司法权无法介入公司章程此一“必要性”的判断，况且亦无理由认为法院的判断一定优于商人对此问题的判断，因此该“必要性”的限制对于股东利益的保护并无实质作用。而所谓“增选董事不得超过董事人数的三分之一”的限制，对于大股东控制的董事会（一般而言，代表大股东的董事占多数）而言，可能成为其以简单多数决原则压制和排除代表中小股东的董事意见的绝好掩饰，这一比例限制的动机和目的均欠缺公司法规则的正当性基础。因此，对[例二]章程相应条款应给予否定性评价。

　　（三）公司章程关于股份转让和章程修改的合同规制

　　公司作为民事主体，其内部法律关系性质上是“合同的联结”，股份转让权作为民事权利，其核心亦在于意思自治。公司内部结构、成员组成与股东个人信用状况、股东期待、公司目的、公司规模的差异性，决定法律不可能了解每一个公司对股权变动的具体需求。因此，对于每一个公司股权转让的特殊需求，法律不可能予以事先完全满足，若为追求公平规模而设定统一的强制条件，则可能产生更大的不公平。因此法律应赋予股东以自治权，依据各自的需求，通过合意协商，共同制定股权转让的实体与程序条件，包含表决权行使的方式与范围、优先权行使的条件与程序等，在法律强制性规范以外，决定是否进一步地采取更严格的限制条件，并将以上共同的意思表示，在公司章程中加以明确作为共同的约束，对此，法律应尊重股东各方没有消极外部成本的共同选择。因此，[例三]中公司章程关于限制股权转让的条款具有法律效力。

　　但同时，我们也应看到，股份具有财产性，财产只有在流通中才能实现其最大价值，禁止转让股权将导致财产的退化，并阻碍财产的改进，从而对公共财富造成浪费，而保证财产的自由流通则会使潜在的购买者购买该财产并为社会利益服务。此外，禁止股份的流通也不利于资源的优化配置。尽管限制股权转让有利于股东之间保持信赖与合作，并维持预期的权力平衡，但并不表明所有的公司参与者都希望在公司章程中规定限制条款，因此，《公司法》第72条将股权转让设定为任意性规范，以期能够满足公司参与方特别的需要，增加他们共同福利的安排。

　　与股权转让仅涉及公司内部股权结构变动不同的是，公司章程的修改更多具有商业环境变化及后续股东介入等外部因素，因此问题相对复杂得多。正如前文所述，股东的更替决定了公司章程必须处于开放状态。新股东的加入，必然要求自己的意志在章程中得到适当的体现，如果公司章程丧失了这种开放性，其市场竞争力将大为降低。公司在长期的经营过程中，随着市场环境的变化，必须对其内部的治理规则进行相应的调整，如果要求股东一致同意方可进行，无疑极不现实。特别是在公众公司中，股东散居各地，要一体召集、一体同意，将引发巨额成本，使得一些原本有利于股东的章程修改行为无法获得通过，有悖于股东利益最大化的安排，同时因为章程修改过高的比例要求，一些小股东将以拒不赞成相威胁，以谋求敲诈性利益，招致大量的机会主义行为，最终将导致公司陷入僵局。公司作为一项开放性的合约，章程只是反映当时股权结构下的股东合意，随着股权易主，新股东有权获得重新配置公司权力的机会。如果股份早已易主，但老股东当年制定的陈年旧法（章程）还在辖制着一代“新人”，这种规则的正当性将遭到质疑。英美发达国家的公司法实践表明，公司法规则的合法性，很大程度上源于其合理性，公司参与各方创设的公司治理规则，其合法性也基本上在于其合理性。在判断章程条款是否合理时，可以遵循的一个（但不是惟一）标准是，章程可以搭建公司内部权力分配的架构，但不得阻遏章程修改的通道。否则，公司章程将失去开放性，无法体现后续股东的意志，合法性将面临危机。诚然，对此问题的分析主要针对股份有限公司这类公众公司而言，至于有限责任公司，因为其相对封闭的人合性，问题并不显得十分突出，但处理的基本思路是一致的。基于此，[例三]中关于章程修改需经全体股东一致同意的条款因欠缺合理性而不具合法性。