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张运彪在一审依强奸罪的严重情节“轮奸”被判处十年有期徒刑。二审由他姐姐委托我辩护（一审没有请律师），我阅卷和会见后，由于不开庭审理，只能将辩护词递交给法庭。法庭采纳了我的辩护意见，撤销对“轮奸”情节的判决，从轻由十年改判为四年。
附：（一）辩护词
（二）判决书
辩 护 词
审判长、审判员：
被告张运彪（上诉人）的母亲孔凡招通过广东瀚诚律师事务所委托本律师为张运彪上诉审的辩护人。
本辩护人在深圳市中级人民法院刑庭对一审案卷作了查阅，并去龙岗区看守所会见了被告张运彪。
本案一审期间，被告张运彪没有委托律师辩护。在一审庭审卷中，被告只是对检院控罪表示：“认罪”，没有提出具体的辩护意见。接到法院一审判决[（2008）深龙法刑初字第128号]，在宣判笔录上写了：“不服判决”。接着在2008年2月3日被告自己拟出《上诉状》，主要认为：“原审法院认定上诉人与罗序文在同一短时间内，出于共同强奸，故意轮奸被害人樊某之事无事实依据，”要求“给上诉人一个公平、公正、合理的定断”。
本辩护人据查阅侦查卷、审判卷及证据卷及对被告张运彪的讯问及听取相应的陈述与辩解，依国家《刑事诉讼法》赋予辩护律师的职责，为维护被告张运彪的合法权益，提出以下三点辩护意见，供合议参考。
一． 被告张运彪与同案被告罗序文的行为不属“轮奸”的特别严重的情节，应予纠判。
被告罗序文，是由女友“小玉”介绍“女朋友”为名，并嘱咐买“春
药”给被害人喝，随后并没和被告张运彪商量到被告张运彪租住的地方，又将被告张运彪和其女友赶出房门，反锁其内室，用暴力强奸了被害人。由此可见，被告罗序文与被告张运彪，事先是没有4共同犯意，没有共同预谋、合谋。相反，被告罗序文在第一次强奸被害人时，是将被告张运彪排斥在他租用房屋外的。被告罗序文在强奸被害人之后，藏匿了被害人衣服。然后电告被告张运彪，要他为其买电扇及食物。被告张运彪才得以回到住处，见内室被害人赤身裸体躺着，产生冲动。这时候向被告罗序文提出：“你们做了没有，我也要进去，也要搞”，被告罗序文说不行。被告张运彪进去跟被告罗序文讲：“我受不了了，要不你给我钱，我出去嫖吧”，罗序文说不行。这说明：被告罗序文犯案之后，被告张运彪有和被告罗序文一样的共同犯意，但是没有共同预谋、合谋，相反，被告罗序文还阻止被告张运彪犯意的形成。迫使被告张运彪第二次离开了自己租用的房间。到过零时许，被告张运彪第三次回租用房间，到后来，被告罗序文仍与被害人一起回卧室睡觉。被告张运彪直到凌晨4时许，推门进到卧室，对被告罗序文说：“我受不了了，我想做，可不可以？”，被告罗序文说：“不行，小萍不会同意的，待会她会哭的。”在被告张运彪再次要求后，被告罗序文出去了，被害人还是“光着身子”，之后被告人张运彪犯案。
我国1979年《刑法》，将“轮奸”规定为从重处罚情节，而1997年新《刑法》第二百三十六条将“轮奸”列为情节特别严重五种情况之一，刑期起点为十年，最高可判处死刑。对此，“轮奸”的法理解释，都认定
不是一般的共同犯罪，而是一种特殊形式的共同犯罪，即在实施犯罪中主观上有共同预谋，在实施中是相互配合、互相协调作案，达到共同犯罪后果。本案被告罗序文与被告张运彪事先没有共同预谋，被告罗序文实施犯罪时，还再三排斥被告张运彪（一审判决认定：被告罗序文“不同意并把被害人抱到靠墙那边，不让被告张运彪碰被害人。”）说明：被告罗序文的作案没有和被告张运彪“相互配合、互相协助”，而是各有主观犯意，但并不是共谋、共同协作施行。因此后来被告罗序文离开光着身子躺的被害人的房间，让被告张运彪单独犯案，也只是如一审判决称“采取放任的态度”，而不属“轮奸”特别严重情节中“相互配合、互相协助”的共同犯罪行为。在司法审判实践中，将被告张运彪与被告罗序文的行为只当作一般共同犯罪。不采用《刑法》第二百三十六条情节特别严重的“轮奸”量刑范畴。
本辩护人注意到，检察院起诉及公诉意见，也只对被告张运彪提请依强奸罪处罚。如果公诉机关认定犯罪事实已构成特别严重情形之一的“轮奸”，也应依法提起公诉，列出事实根据与举证，更是，在庭审笔录中，也没有为是不是“轮奸”的情节，提出质证及辩论。因此，从本案犯罪事实及一审庭审的查证都可以认为一审判决定“轮奸”特别严重情节，是不确切的，应予以纠判。
二、被告人张运彪的犯罪情节，相对被告罗序文的犯罪情节，有法定从轻情节。
本案被告罗序文作案之前与女友“小玉”商量买“春药”，并与女友 相配合在饮料里添加“春药”，实际运用麻醉手段，达到犯罪目的。
被告罗序文强行霸占被告张运彪租用住房，将其女友和被告张运彪赶出房间，锁在门外后，又将被害人拖进卧室，反锁房门，并殴打，在被害人一面哭一面反抗下，强行实施犯罪，是典型的强奸犯罪行为。
被告罗序文事后，藏匿被害人衣服，让被害人裸身躺在床上。之后，又单独施暴，是个人强奸罪的继续。
被告张运彪开始被关在门外，被告罗序文的三个女友一起敲门，让被告罗序文不要乱来。只是在被告罗序文实施犯罪后，让被告张运彪买电扇，到自住房内，见被害人裸身在床，用被告张运彪的话讲“我也想”，后来反复跟被告罗序文讲“我受不了了，我想做。”
在被告罗序文离开被告张运彪租用住房后，被告张运彪与被害人之间的情节，被害人在2007年6月7日16：11的陈述笔录中是这样讲的：“后来我还没穿衣服，高个男子（指被告张运彪）进来了”，问：最后两次被强奸他们有无殴打你，答：没有。问：他们有无语言威胁你。答：没有。
因此，被告张运彪并没有预谋用犯罪工具（麻醉品之类），实施暴力侵害，实施犯罪。而是在被告罗序文连续实施强奸，被害人裸身在自己租用房内，在没有殴打，没有威胁情形下，乘人之危犯案。之后，被告人张运彪在6点多天亮后，亲自送被害人去坐车上班，被告人张运彪在公安局第一次审讯笔录时称：“在路上我跟她说，觉得对不起她，以后不会再伤害她了，并且留下了我的姓名和手机。”被害人也陈述，被告张运
彪留给她姓名：张云泽和真实的手机号，并称：“高个男子送我走时给了我10元钱，让我去买‘×婷’避孕药”。
从本案查证事实可见，被告张运彪主观犯意比较轻，没有预谋的犯罪准备，更没有用暴力手段强行施暴，也没有事后让被害人裸露在第三人面前然后随意继续施暴。还没有隐姓埋名一走了之。被告张运彪只是一般的犯罪情节。案发后，从公安到检察院直到开庭，被告张运彪都如实认罪。在被问及：“你知不知道这件事所带来的法律后果？”答：“我不知道，但我意识到这是违法的。”问：“那为什么你还要做？”答：“（沉默），我当时是一时冲动，头脑一片空白。”从此可以认定：被告人张运彪事后有悔悟表现（给被害人留姓名、手机，案发后始终认罪，“只是想政府宽大处理，我会悔过自新的”），认罪态度是真诚的。请求依法从轻判处。
三， 被告张运彪案发之前是勤勉工作的工人，此次是初犯，请求酌情从轻判决。
被告张运彪出身湖南浏阳农村的朴实的贫穷农民家庭。由于姐姐学业优秀，为家里供姐姐学习费用，早年到东莞及深圳打工。在村里，邻里都认为张运彪心地善良，乐于助人，体贴父母。姐姐生病，也将打工赚的钱寄给姐姐治病，回家又要走几十里山路分别去看望年事已高的爷爷、奶奶和外婆。被告张运彪独立生活能力强，自尊心也强，从小到大，没有拿过别人一针一线，自学校到社会，没有犯错被处罚，也没做过任何坏事。在工作中，由于聪明肯干，在工厂曾当过车间课长、段长及提 升为管理层的职位。本案是被告张运彪初次涉案，已后悔不已，请酌情从轻处罚。
辩护人
律师：蒋学熙
二00八年八月七日
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
(⒛08)深中法刑一终字第402号
原公诉机关：广东省深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人(原审被告人)：罗序文,曾用名罗序兴,男 ,1978年10月2日生,汉族,初中文化,湖南省浏阳市人,住浏阳市七宝山乡蒋埠江村(以上系自报)。因涉嫌犯强奸罪于⒛07年 6月7日被羁押,次日被刑事拘留,同年7月10日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人(原审被告人)：张运彪,又名张云泽,男,1983年 6月14日生,汉族,中专文化,湖南省浏阳市人,住浏阳市永和镇碾石村(以上系自报)。因涉嫌犯强奸罪于⒛07年6月7日被羁押,次日被刑事拘留,同年7月10日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人蒋学熙：广东瀚诚律师事务所律师。
广东省深圳市龙岗区人民法院审理广东省深圳市龙岗区人
民检察院指控原审被告人罗序文、张运彪犯强奸罪一案,于
2008年1月8日作出(⒛08)深龙法刑初字第128号刑事判决。原审被告人罗序文、张运彪不服,提出上诉。本院依法组成合议庭
,经过阅卷,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：⒛07年6月4日,犯罪嫌疑人张艺(在逃 )等人将被害人樊某某带到由被告人张运彪承租的与被告人罗序文一同租住的位于龙岗区坂田街道水斗坑村的出租屋中吃饭。期间
,被告人罗序文等人将放有安定药物成分的饮料给被害人樊某某喝下。被害人樊某某喝完饮料后即感觉头晕。待张艺等人离开后,
被告人罗序文强行将被害人樊某某拉进房间,并对其实施奸淫。
后被告人罗序文将被害人樊某某的衣服藏起来,不准其离开。当
晚,被告人罗序文再次强奸了被害人樊某某。后被告人张运彪与
罗序文商量,其也想奸淫被害人樊某某。起初,被告人罗序文不
同意,但被告人罗序文还是离开了,当只剩下被告人张运彪与被
害人樊某某后,被告人张运彪于是强行对被害人樊某某实施奸淫。经检验,被害人处女膜系新鲜破裂,被害人尿液中含有安定成分。
原审判决认定上述事实的证据有:1、公安机关出示的抓获
经过,情况说明书;2、被害人樊某某的陈述及辨认笔录;3、证
人张某某的证言及辨认笔录;4、被告人罗序文、张运彪的供述
和辩解;5、勘验、检查笔录:现场勘查笔录及照片;6、法医学
活体检验报告书,检验报告。
原判认为,被告人罗序文、张运彪无视国家法律,违背妇女
意志,强行与妇女发生性关系,其行为已构成强奸罪。被告人罗
序文、张运彪事先没有预谋强奸被害人樊某某,但被告人罗序文
明知被告人张运彪有强奸的主观故意,而选择离开给被告人张运
彪提供作案机会,采取放任的态度,综上,被告人罗序文、张运
彪主观上有共同强奸被害人的故意,客观表现为在同一地点、一
段时间对同一妇女强行奸淫的行为,依照法律规定,二被告人的
行为应认定为轮奸。结合本案实际情况,被告人张运彪的犯罪情
节稍次于被告人罗序文,故根据两名被告人犯罪的性质、情节和
对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六
条第三款第(四)项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、
第五十六条第一款之规定,判决如下:被告人罗序文犯强奸罪,
判处有期徒刑十一年;剥夺政治权利二年。被告人张运彪犯强奸
罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年。
上诉人罗序文上诉称其对原审判决认定其犯强奸罪无异议 ,但认为其行为不构成轮奸;其对被害人樊某某的强奸行为是一次,而非原审认定的二次;在被害人所饮用的饮料中的药不是其放进
去的,是姚玉莲放的。上诉人张运彪上诉称其并没有采取暴力和其他手段强行奸淫被害人樊某某,双方是自愿发生的性关系的;其与罗序文不存在共同强奸樊某某的故意,不应认定为轮奸。
上诉人张运彪的辩护人提出:罗序文实施强奸行为时并未与
张运彪事先预谋,而张运彪实施强奸行为时,罗序文也仅是持放
任态度,二人并不存在共谋、共同协作施行共同犯罪行为,而是
各有主观犯意,二人行为不属于刑法第二百三十六条规定的情节
特别严重的 “轮奸 ”量刑范畴;上诉人张运彪的犯罪情节相对于上诉人罗序文的犯罪情节,有法定从轻情节;上诉人张运彪初
犯,请求二审法院酌情从轻处罚。
经二审审理查明,原审判决认定上诉人罗序文、张运彪犯强
奸罪的事实清楚,证据确实、充分,本院予以确认。本院认为,上诉人罗序文、张运彪无视国家法律,违背妇女意志,强行与妇女发生性关系,其行为均已构成强奸罪。本案的现有证据证实了上诉人罗序文与张运彪在同一地点先后对被害人实施了强奸行为,但不能证实二上诉人有合谋轮奸被害人樊某某的故意,亦无证据显示在犯罪中二上诉人对被害人共同实施暴力和其他胁迫行为,因此,二上诉人的行为不构成轮奸,只应对各自的犯罪行为承担相应罪责,故二上诉人及上诉人张运彪的辩护人所提关于二人行为不构成轮奸的上诉及辩护意见,理由成立,本院予以采纳;上诉人罗序文还提出其仅强奸被害人一次及其没有给被害人放药的上诉意见,与本案查明事实不符,本院不予采纳。上诉人张运彪的辩护人还提出上诉人张运彪的犯罪情节相对于上诉人罗序文的犯罪情节轻,且系初犯,请求从轻处罚的辩护意见,理由成立,本院予以采纳。原审判决认定事实清楚,定罪准确,审判程序合法,但原审判决对二上诉人罗序文、张运彪的强奸行为认定为轮奸不当,应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定,判决如下:
一、维持深圳市龙岗区人民法院(⒛08)深龙法刑初字第
128号刑事判决中对被告人罗序文、张运彪的定罪部分。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院(20OS)深龙法刑初字第
1⒛ 号刑事判决对被告人罗序文、张运彪的量刑部分。
三、上诉人罗序文(原审被告人)犯强奸罪,判处有期徒刑
七年。(刑期自判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,
羁押一日折抵刑期一日,即自⒛σ年6月7日起至⒛14年6月
6日止)。
上诉人张运彪(原审被告人)犯强奸罪,判处有期徒刑四年。(刑期自判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自⒛07年6月7日起至⒛11年6月6日止)。
本判决为终审判决。
审判员
审判员
审判员
书 记 员 张薇(兼) |
