“误诊”肾癌行切除 患者缘何难胜诉
法官提醒：患者不能擅自取走住院病历
医院将患者肾部良性肿瘤诊断为恶性肿瘤，并行切除术，但由于患者家属私自把医院病历取走，难以判断其是否属于正常医疗技术风险。12月10日，随着江苏南通市中级法院调解书的送达，这起医疗损害赔偿纠纷案落下帷幕，患者陈某(原告)获得某医院(被告)一次性补偿款12000元。
“误诊”癌症割右肾
患者陈某(原告)系海安县一名普通的中年妇女，刚过不惑之年。2009年7月11日，陈某感觉腰部疼痛难忍，到县城一家医院(被告)外科就诊，作CT检查，诊断意见为：右肾占位，肾CA可能大，肝左外叶血管瘤，盆腔少量积液。同月14日，陈某入住该医院就诊。根据陈某病史、体征、辅检诊断为右肾肿瘤，医院对其病情初步诊断为右肾占位癌(恶性肿瘤)。
经陈某及其家属同意，医院于7月17日对其行右肾癌根治术。术后，病理检查报告单病理诊断结果显示为(右肾)错构瘤(良性肿瘤)。陈某家人得知此诊断结果后，异常恼火，认为这是明显的医疗事故。此后，陈某亲属未经医院同意，私自从医院将陈某住院的病史资料取走。
事后查明，陈某在医院住院期间预缴住院医疗费11000元，实际应付现7478.67元，另发生门诊CT检查费1299元。
大堂上各执一词
矛盾发生后，陈某与医院未能就相关争议达成一致意见，引发诉讼。
原告陈某诉称，2007年7月11日，我因腰部疼痛到被告医院处就诊，经CT检查后，医院建议住院治疗。7月15日，医院对我的病情诊断定性为“右肾占位癌”。7月16日，医院外科会诊讨论治疗方案为“右肾癌根治术”。7月17日，医院为我行“右肾切除术”并将右肾送检，病理诊断为右肾错构瘤。据此，医院将我一般病变误诊为癌症，并将我的右肾切除，给我的身体及精神上造成了极大的伤害。现请求法院判令医院在县级以上公开发行报刊公开赔礼道歉，赔偿我医疗费12099元、交通费196元，另误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金及精神损失费等待伤残评定后确定请求赔偿数额。
被告医院辩称，原告陈某没有提供合法有效的证据证明我们之间存在医患关系，其诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
擅取病历埋祸根
原告陈某为证明其主张，向法院提交了其持有的住院病历原件29页，CT检查费用票据1份，交通费发票18张，以及定残后需要计算损失的相关证据。
被告医院对上述证据质证认为，病历资料不符合证据的真实性、合法性和关联性。从表面上看病历是我们医院的，但内容上，由于病历的每页上原告都添加了字，真实性无法确认，需要与各医生进行核对。同时，原告所提供病历资料严重缺失。按照卫生部病历管理的有关规定，住院病历应当由医疗机构负责保管，而这些病历连同夹子都是来源于原告，不具有合法性。其他证据与本案不具有关联性。
诉讼过程中，根据原告陈某的申请，法院依法委托南通市医学会进行医疗事故技术鉴定，该医学会以提交的有关医疗事故技术鉴定材料不全，决定中止组织医疗事故技术鉴定。此后，原告陈某认为其构成伤残等级又申请做司法鉴定。法院委托后，相关鉴定机构认为本起纠纷为医疗行为引起，在医疗事故技术鉴定未能作出的情况下不受理本起鉴定。
医院过错难认定
海安法院审理后认为，根据我国侵权责任法的新规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。解决医疗事故争议，涉及专门医学知识，超越了普通人的经验、学识。法院审理此类纠纷，一般情形下要借助于专业技术鉴定，并对全部证据进行综合分析后确定。能否确定医疗机构及其医务人员存在过错，需要借助相应证据加以证明。
发生医疗纠纷时，医疗机构和患者对自己保管的病历资料都有举证的义务。根据医疗机构病历管理规定，住院病历由医疗机构负责保管。由医疗机构保管的病历资料是医疗过错鉴定的重要依据，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料时，法院可推定医疗机构存在过错。
本案中，因原告方未经医院同意私自将本应由医疗机构保管的病史资料取走，致使医院在进行医疗事故技术鉴定中举证不能。本着公平与诚实信用原则，应重新调整医院应当承担的举证责任，该部分责任应由原告方承担。由于原告方提交的有关医疗事故技术鉴定材料不全，医学会决定中止鉴定，法院难以认定医院的医疗行为存在过错，其举证不能的后果应由原告方自行承担。遂依照《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，判决驳回原告陈某的诉讼请求。
一审判决后，原告陈某不服，提起上诉。
二审法院审理中，经调解，双方自愿达成如下协议：医院一次性补偿款12000元，此后双方再无争议。
评析：一个本来似乎铁板定钉的案件，却因为患者家人一朝不慎，造成几乎满盘皆输的格局，实在令人扼腕叹息。除去表面患者家人擅自取走住院病历这一现象，更深层次的原因还在于《中华人民共和国侵权责任法》有关新规则的适用。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第(8)项曾规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。依此，过错推定是作为医疗损害责任的一般归责原则适用的。但我国施行不久的侵权责任法对医疗损害责任的归责原则，却有了新的规定。
为适应新形势的需要，保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，并从基本法角度解决侵权领域的争议问题，全国人大常委会于2009年12月通过《中华人民共和国侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。该法第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”此条规定将医疗损害责任归属于一般侵权责任，即实行过错责任，由患者来举证医疗机构及其医务人员对于医疗事故的发生具有过错。也就是说，侵权责任法所规定的新规则与最高院证据规定中的规则有了重大区别，即医疗损害责任在通常情形下不再适用过错推定责任，例外情形除外。
如何判断医疗机构及其医务人员有无过错，关键要看“诊疗义务”的履行情况。具体而言，就是要看医务人员在诊疗活动中是否向患者尽到了说明、告知义务，是否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务，违反这些义务，就是有过错，要承担医疗损害责任。通常医务人员违反诊疗义务的情形，包括违反医疗行为中不良结果的预见义务、违反医疗行为中不良结果的回避义务、违反医疗活动中的转医义务。
与些同时，诊疗义务本身也不是绝对化的，具有个性化特征。因为医疗水准具有时间性和地域性，医疗机构的资质也有很大差异，不同医务人员水准也不一样，医疗机构及医疗人员只要在执业范围内，尽到与医疗水平相应的诊疗义务即可。《中华人民共和国侵权责任法》第60条规定：“患者有损害，因下列情形 之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。”因此，医疗水平是判断诊疗义务是否履行到位的重要标杆。判断诊疗义务在当时的医疗水平下是否履行到位，通常情况下依赖于专业性的科学技术鉴定，因为法官是人不是神，不可能通晓一切知识。
有原则必有例外。《中华人民共和国侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”只有在本条规定的三种特定情形下，才可对医院适用过错推定责任。
本案现有证据难以认定被告医院违反有关诊疗规范的规定，也不存在隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁病历资料问题，故不能对医院适用过错推定责任，只能适用过错责任。过错责任认定过程中，就要依赖病历资料确定医院是否在现有医疗水平下尽到诊疗义务。现原告方未经医院同意私自将本应由医疗机构保管的病史资料取走，致使医院在进行医疗事故技术鉴定中举证不能。由于原告方提交的有关医疗事故技术鉴定材料不全，医学会决定中止鉴定，难以认定医院在现有医疗水平下违反了诊疗义务，法院不能确定医院的医疗行为存在过错，又不能推定，因而原告的诉讼请求难以支持。当然，当事人之间自愿达成一定的补偿协议，并不违反法律规定。
本案的发生提醒广大就医患者，发生医患纠纷时应当依法维权，不能仅凭一时冲动，做出不应有的举动。否则，本来铁板定钉的事实也有可能认定不了，只能打掉牙往肚里咽。
[法律链条]《中华人民共和国侵权责任法》
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
