一、债务性质的确定和确定债务的程序
（一）债务性质的确定。确定法律文书中被执行人的债务性质是解决夫妻一方为被执行人时，可执行财产的前提。只有明确了被执行人所负债务是个人债务还是夫妻共同债务，才能确定可执行的财产范围。对夫妻共同债务，由于是法定的连带之债，负有连带义务的夫妻各方都有清偿全部债务的义务；履行了义务的债务人有权要求连带一方偿付应当承担的份额。对夫妻个人债务，根据债权相对性的原理，债权人只能向特定的债务人主张权利，而不能向其配偶主张权利。
对夫妻共同债务和个人债务的认定，最高人民法院1993年11月3日出台的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条（以下简称《若干意见》）确定了几种情况：即，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务。对认定为个人债务的，也列举了四种情形：一、夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；二、一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；三、一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；四、其他应由个人承担的债务。还有就是最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第43条：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”的规定。除此之外，再没有具体规定。而实践中遇到的问题又林林总总，上述解释又未能全部包含。
实践中遇到的突出问题是，在债务性质难以判断的情况下，是认定为个人债务，还是夫妻共同债务，诉讼中举证责任在哪一方，是否适用推定，当时的法律都没有明确。这个问题直到2004年4月1日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的司法解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）颁布后才有一个明确的结论。在这之前，认识和实践均不统一。由于执行法律关系和诉讼法律关系的不同，导致审判理念和执行理念的不同，诉讼法律关系是确定夫妻双方的法律关系，是夫妻的内部关系；而执行法律关系，既要考虑夫妻内部关系，又要考虑外部关系，即申请人和配偶一方的关系，所以坚持的是内部关系不能对抗外部关系，执行部门和审判部门把握的尺度不一样。《司法解释（二）》对夫妻在婚前和婚姻关系存续期间的债务认定作了进一步的规定,实体法上较以往完善了许多。根据《司法解释（二）》第二十三条“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”和第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，不仅解决了程序问题，也解决了举证问题，促进了这类案件的解决。[1]
（二）债务确定的程序。尽管《司法解释（二）》解决了审理中夫妻债务的确定，但从执行的角度，这个问题还是没有解决。因为在执行程序中对夫妻共同债务的认定，是作为被执行人的一方已没有履行能力需要执行夫妻共同财产或另一方的个人财产，关于这些，现有法律是个空白。是申请人另行起诉配偶一方，还是在执行程序中追加配偶一方为被执行人，还是直接执行。实践中操作程序也不一致，有的法院遇到这类问题，索性撒手不管；有的则动员申请人另行起诉；有的则追加配偶一方为被执行人，有的法院则直接执行。依据现有的执行法律，执行部门追加和直接执行，都没有法律依据。
从目前的实践看，申请人另行起诉存在理论上的障碍和程序上的问题。一方面，申请人不愿意另行起诉，因为起诉费时费力；另一方面，立案庭对是否受理不明确。迄今为止，笔者所在的法院对此类案件尚没有受理一起（申请人起诉过，但没有受理）。从法律关系的角度讲，这类案件一般是因借贷关系引起，是一种借贷法律关系，为单一的法律关系；而起诉配偶一方，不仅适用借贷法律关系，同时也适用婚姻法律关系，为混合法律关系。从借贷的法律关系来讲，申请人和被执行人配偶之间没有直接的法律关系，起诉没有法律依据。受理申请人的另行诉讼，一方面是否违反一事不再审的诉讼原则。从审判的实践看，我院曾发生多起因夫妻离婚分割财产过程中，故意隐瞒债务，损害了债权人的利益，而导致法院作出的调解协议有关财产处理部分被撤销的情况。在执行程序中直接执行共同财产，对配偶一方提出的异议，如根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条关于处理案外人异议的途径处理，这条法律规定也十分模糊，对审查的程序、方式、内容、法律适用方面都不完善。从更深的层次来看，这种财产处理的异议，既涉及到程序问题，更涉及到实体问题，是否属于异议的范围。由于这些法律上没有规定，造成了实践上的困惑。[2]
二、不同家庭财产制下可执行财产范围的界定
（一）夫妻财产制的类型。夫妻财产制可以分为约定财产制和法定财产制。约定财产制是指夫妻以契约方式确定适用财产制的形式；而法定财产制是指由法律直接规定的夫妻财产制的形式。从各国的法律规定来看，均同时采取约定财产制和法定财产制，但两种制度适用的效力不同。《婚姻法》属于私法的范畴，体现了意思自治原则，因此，如果当事人对其财产事先有约定的，则依约确定其财产归属；若无约定，则依法律规定确定财产归属。因为《婚姻法》尽管具有强烈的身份性，但夫妻双方对财产的约定本质上是一种合同，仍应贯彻意思自治原则，故其应当具有优先于法定财产制适用的效力。
约定财产制能够在较大程度上体现当事人意思自治的原则，充分体现了个人作为一个独立的民事主体在现代社会中的地位和价值。但是，约定财产制的局限性在于其容易对夫妻双方对外承担债务产生影响，从而诈害第三人的债权。如果当事人事先约定了婚前财产的所有、占有或收益，即可能对夫妻一方或双方对外承担债务产生直接影响，有可能缩小承担责任的财产范围，严重影响到债权人债权的实现。因此，夫妻双方关于婚前财产和婚后财产约定的内容应当公示，否则约定的内容不能对抗第三人。如果债权人事先知道了公示的内容，仍然与夫妻一方从事经营活动，可以认为其自愿承担了在约定之后财产不足以清偿债务的风险。但如果债权人根本不知道约定的内容，仍然与夫妻一方从事经营活动，可以认为其自愿承担了在约定之后财产不足以清偿债务的风险。但如果债权人根本不知道约定的内容，或不可能知道约定的内容，则要债权人承担在夫妻约定财产以后财产不足以清偿债务的风险，对债权人是极不公平的。所以，对于约定财产没有公示的只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。
对婚前财产没有约定，应当适用法定财产制度。法定财产制对于确定夫妻财产的归属、判断夫妻债务的负担均具有十分重要的意义。首先，法定财产制为正确处理夫妻财产关系提供了明确的法律依据。受传统思想的影响，夫妻双方在婚前或婚后为财产问题专门订立契约的十分罕见，这就需要法定财产制弥补其不足。其次，法定财产制是对婚姻双方当事人最公平的财产规则。法定财产制是对多数人意愿的推定，它能够在最大程度上体现公平和正义的要求，任何一方不得自行变更法定财产制所设定的内容，也不得利用自身的财产、职业、知识背景等优势从制度上为自己谋得比对方更多的利益。再次，实行法定财产制可以大大降低婚姻关系的成本。在法定财产制之下，夫妻不必履行相应的财产登记手续，也不必为婚姻关系存续期间的财产归属耗心费力，更不需要在道德和社会舆论方面有太多的考虑。因此，法定财产制在多数国家仍然是夫妻财产制的主要形式。
（二）我国夫妻财产制的类型及对执行财产的影响。我国有关夫妻财产的规定，现行婚姻法规定的比较完备，再配以相应的司法解释，构成了较为完整的夫妻财产制度。从修改后的婚姻法第十七条至第十九条可以看出，我国夫妻财产制采取双轨制，即法定财产制（夫妻共同财产制、夫妻特有财产制）和约定财产制。从两者的关系来看，我国目前是以法定财产制为主、约定财产制为辅的夫妻财产制度。在婚姻当事人之间未定立关于财产的约定，或者约定不明确，或约定无效时，适用法定夫妻财产制。
按照修改后的婚姻法规定，我国实行的法定财产制包括两个方面，第一为婚后所得共同制，即在婚姻关系存续期间，夫妻各方的一切收入和以此收入所购置的财产，除另有约定的以外，均归夫妻共同所有。这些包括：一、工资、奖金；二、从事生产、经营的权益；三、知识产权的收益；四、因继承或赠予所得的财产，但遗嘱或赠予合同中指明归一方的财产除外；五、其他应当归共同所有的财产，无法确认为个人财产还是共同财产的，视为共同财产。第二为夫妻个人特有财产制，即除另有约定外，下列财产归夫或妻一方所有，一、一方的婚前财产；二、一方因身体受到伤害所得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；三、遗嘱或赠予合同中指明只归夫或妻一方的财产；四、一方专用的生活用品；五、其他应当归一方的财产。
基于修改后的婚姻法规定，有一条新增加的规定，即婚姻法第19条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”较以往有所突破。根据这条规定，我们可以推出夫或妻一方对外所负的债务，即使夫妻对婚姻关系存续期间所得约定归各自所有的，如果债权人不知该约定的，也应有夫妻共同偿还。对此规定中需明确的是什么情况下认定为“第三人知道”。笔者认为“第三人知道”，不应包括应当知道即通过其他事实推定出其知道。从实际情况看，对夫妻婚姻关系存续期间所得进行约定，甚至对婚前财产进行约定，夫妻以外的人很难知道的，当前也没有要求进行公示，而且对大多数夫妻来说，他们也不希望这样做。在此情况下，如果苛求债权人或第三人知道，或者推定他们知道，势必容易损害他们的利益，也容易使夫或妻以有约定为由逃避债务。
实践中，遇到的问题主要是对应认定为夫妻共同财产（主要为不动产或财产权益），登记在一方名下，但债务为被执行人个人债务；或者是属于被执行人的财产，但登记在其配偶名下，如何执行。这是执行中遇到的最大的难题。第一个问题是如何分割，第二个问题是如何执行，目前的法律都没有作出相应的规定。这类财产依法都应该执行，问题的关键在于如何解决程序性问题，即取得对另一方的执行依据，因为这是个人债务，而要执行的是其配偶名下的财产。根据现有的法律规定，对执行标的发生争议的，案外人可通过案外人异议的途径解决。但法律规定的案外人是否包括“配偶一方”，能否通过异议的途径解决。这个问题下面还要论述，这里不作展开。
三、有关婚姻关系债务的认定和财产执行的域外立法实践
从世界各国的立法体例来看，目前关于婚姻关系债务的认定和共同财产的执行，有两种立法实践。
一种是在实体法中对夫妻共同债务作出详尽的规定，大部分是通过各国的民法典作出规定，易于操作。在美国，大多数州对婚姻债务均规定夫妻双方负有连带清偿责任。一方配偶不能清偿的，他方有代为清偿的义务。婚姻债务在大多数州是指为婚姻生活所负的债务，如家庭消费、子女必要的医疗费等。对于婚姻债务，无论是否以双方名义所负，双方均有清偿的义务。对于在婚姻关系存续期间，双方共同申请信用卡，并均在申请书上签字保证承担偿还帐单义务的，无论是否双方承担清偿责任的义务，或一方以个人名义为个人利益所欠的债务他方无代为清偿的义务，由债务人承担清偿责任。
法国对夫妻个人债务的规定更加明确和细致，《法国民法典》第1410条：“夫妻双方在举行结婚之日负担的债务，或者夫妻于婚姻期间因接受继承及赠与所负有的债务，不论本金、定期金或利息，均为个人债务。”第1411条规定：“夫妻一方或另一方的债权人，于前条所指情形，仅得对其债务人的自有财产与收入，为清偿请求。但是，如夫妻在结婚之日所拥有的动产物品，或者其因继承或赠与而接受的动产物品已混同于共同财产之内，并且不可能按照第1402条之规则进行区分时，夫妻一方或另一方的债权人亦可扣押属于共同财产内的财产”。法国对以夫妻共同财产偿付个人债务的补偿原则也作了明确规定，《法国民法典》第1412条：“如以共同财产偿付夫妻一方的个人债务，该方应对共同财产给予补偿。”第1413条规定：“对夫妻各方在共同财产制期间所负的债务，无论其发生原因如何，均得请求以共同财产为补偿，但如作为债务人的夫妻一方有欺诈或者债权人有恶意，不在此限，并且在相应场合，如有必要，应对共同财产给予补偿。”
在日本，夫妻婚前债务与婚后共同债务的区分原则，取决于夫妻财产制的相关规定。约定财产制与法定财产制是日本夫妻财产制的两种主要形式。根据《日本民法典》的相关规定，夫妻订有同法定财产制相异的契约时，除非于婚姻申报前进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人。同时，夫妻一方于婚前所有的财产及婚姻中以自己名义取得的财产，为其特有财产；夫妻间归属不明的财产，推定为共有财产。此外，日本虽然规定了法定财产制，但同时又规定了日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨意例外。[3]
还有一种是在诉讼法中规定有关夫妻财产执行的规定。如德国和我国澳门地区，在民事诉讼法的强制执行程序作出程序性的规定。德国的民事诉讼法第七百三十九条至第七百四十五条，分别就一般状态下的共同财产制、营业中的共同财产制、诉讼中的共同财产制、结束后的共同财产制和继续的共同所有制等几种情形中夫妻共同财产的执行作了规定。在大部分情形下，对夫妻财产的执行强调要取得“双重执行名义”，即不仅要取得有对一方的执行名义，还要取得对另一方容许执行的判决。
我国澳门地区的民事诉讼法关于夫妻共同财产的强制执行则规定，针对配偶一方提起的执行程序，可以查封夫妻共有财产。但配偶任一方可在15日内申请分割财产，也可以提供请求分割财产的诉讼正在进行的证明，使执行程序中止进行，直至分割财产的判决作出之日为止。如被执行人或起配偶不提出上述申请或证明，则执行该查封的财产。从这些规定可以看出，在程序上，对另一方配偶名下财产的执行，要取得执行共同财产的法律依据，那就是再通过一场诉讼进行确认。[4]
虽然有各种立法体例，但细究这些国家的立法，在内容方面有二个共同的特点，一是十分注重实体法和程序法的衔接，对夫妻债务的认定和共同财产的执行，不仅有实体法的规定，还有程序法加以保障。二是大部分大陆法系的国家还实行了日常家事代理制度，对夫妻之间的权利义务规定的较为详细，有较为完备的一套理论。
法国对夫妻的家事代理权范围及例外之规定，无论是其价值取向还是立法技术对我们均有重要的借鉴意义。《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任。但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。”
日本对夫妻家事代理之规定较为简单，但具有较强的操作性。《日本民法典》第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的责任负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。”[5]
日常家事代理权制度是大陆法系婚姻调整夫妻之间权利与义务关系的传统制度之一，随着商品社会的演进，日常家事代理权制度在调整家庭内部与社会之间的财产关系中越来越具有重要的意义。我国婚姻法中并没有日常家事代理权的规定，法学界对于日常家事代理权制度的研究也几乎是一片空白。
四、现有法律制度的完善和设计
强制执行法律是程序法和实体法的结合体，尽管立法体例是将其规定在民事诉讼法中，但实际上具有其独立的法律地位，这一点在理论界和立法部门已形成共识，正在酝酿中的《强制执行法》就是这种认识的产物。执行过程不仅仅是对属于被执行人的财产予以执行这样一个简单过程，而是包含这样两个认知过程：即一、确定属于被执行人的财产；二、对查明的财产进行处分。
虽然我国在对夫妻债务的认定上，从婚前个人债务到婚姻关系存续期间以个人名义对外所负的债务从法律上作了规定，但我们找不到这种规定的法理依据。我们还可以看到，对配偶之间的权利义务，更多的是强调夫妻之间的权利义务，而在对外经济交往活动中的权利义务，都没有系统理论性的阐述。这实际上是导致夫妻共同债务认定的理论匮乏和实践操作的难度的根本原因。因此，对现有法律制度的完善，笔者认为应从以下几方面进行完善和设计。
（一）执行权的范畴和执行机构的设置。从我国的现状来看，对婚姻关系中债务的认定和共同财产的执行是分离的。在执行程序中没有专门的法律规定，没有操作程序，导致实践中的不统一；而在实体法上，又没有完善的规定。从另一个层面讲，对执行程序中遇到的这类问题，执行部门又无职权直接进行执行。因为，根据最高院《关于人民法院执行工作的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）是将追加被执行人配偶排除在外的。即使有共同债务的情形或共同财产的，由于配偶不是案件的当事人，有些强制措施所需的法律文书难以作出。如果当事人另外起诉，又会遇到前面所述的问题。因此，需要对执行权的范畴作出明确的界定。在立法上应赋予执行部门处理这方面争议的职能。但前提是要对执行内部运作结构进行重构，设置专门的部门，行使审判权。关于这一点，本文不在此赘述。
（二）建立相应的救济程序。现有法律较多规定了当事人的实体权利，却很少程序性的规定，引起争议，又没有相应的救济途径。因此，在日益重视程序公正独立价值的理念下，必须完善当事人权利的救济途径。从长远看，根据国外的立法实践，对婚姻关系中债务的认定和共同财产执行中产生的分歧的处理程序，一是规定通过诉讼的方式来解决当事人之间的实体性纠纷和财产分割；二是建立案外人异议之诉或债权人人许可执行之诉。根据最高人民法院起草的《民事强制执行法（草案）》（第四稿），采取了案外人异议之诉或债权人人许可执行之诉的方法，通过实体审理，解决程序性问题。但《民事强制执行法》最终颁布实行还需经过一定的时间，在此之前，笔者认为从解决现实问题出发，对这类案件通过听证程序解决不失为一种良好的权宜之计。
（三）引入日常家事代理制度。随着市场经济的发展，公民个人财产的增加，新的夫妻财产制度将更加重视对夫妻个人财产权利的保护，夫妻个人财产范围必将扩大，在这种情况下，我国现行的婚姻法规定，以及相关的共同共有关系的规定都将难以满足司法实践的需要。[6]在当代社会，随着夫妻关系在市场经济影响下的逐渐演变，我国的司法实践中也出现了一些夫妻由于日常家事处理上的分歧而引起纠纷的案例，由于缺乏日常家事代理权制度明确规定，法院对此仅能通过参照有关的民法和婚姻法的原则以及相关制度的规定做出判决，可见，在我国婚姻法中规定日常家事代理权制度已经称为司法实践发展的迫切要求。笔者认为在婚姻生活中，日常需处理的事务烦琐繁多，夫妻确有相互代理的需要，而且确定夫妻有日常家事代理权，有利于维护简单民事交易的安定性，对内可以保护夫妻个人财产权益免受对方任意侵害，对外可以保护第三人的合法权益得以实现。这种代理与一般民事代理不同，它基于配偶身份而产生，不以明示为必要。同时应当明确，夫妻之间的日常家事代理权应当设定合理的范围，过分扩大家事代理的范围，同样会危急家庭财产关系的稳定。 |
