法院调解制度改革构想

    法院调解，亦称诉讼调解，是指诉讼过程中，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商并达成协议，以解决民事争议的活动和结案方式。民诉法第八十五条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”法院调解制度在我国民事诉讼制度中具有重要地位，早在抗日战争时间，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针，之后历经了六十多年的不断发展和完善，极有中国特色，在国际上被誉为“东方经验”。

    但是随着经济的发展、审判方式改革的深入，现行法院调解制度日益暴露出其局限性与诸多弊端，严重阻碍了其作用的发挥，法院调解制度也受到了前所未有的质疑。

    二、当前理论界与实务界对法院调解存在的质疑

    当前，法院调解为法学理论界质疑颇多，也为法律实务界不断探索研究。目前对法院调解制度争议最多的有以下几个方面：

    （一）调解人员具有双重身份及地位上的优势。以合意为基础的调解，因调解主持的法官同时具有调解与裁判的双重权力，在这种心理压力之下，自愿调解就常常演变为具有法官主持引导下的强制性调解，导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。此时调解作为审判权的一种运行方式，反而妨碍了审判功能的正常发挥；而审判权介入调解，则会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。

    （二）物质力量对法官介入调解的影响。我国建立了错案追究制度，大部分地区的法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩，导致主审法官在审理案件时面临着错判可能产生的风险和压力，特别是在一些法律依据比较含糊或者不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或者诱导。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，容易导致法官司漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人的合法权益。

    （三）“事实清楚、分清是非”原则限制了调解功能的发挥。调解与判决不同，查清事实、分清是非是判决的前提条件，当事人接受调解的目的很多就是为了缩短诉讼时间，如果非要分清是非，当事人就被迫继续举证，法院也被迫继续组织质证、认证，无理由的增加当事人诉讼成本、占用有限的司法资源，同时也违背了民事权利合法自由处分的原则。

    （四）调解监督机制不健全。虽然民诉法第一百八十条规定了“当事人对已经发生的法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。”但在实践中，由于调解协议是当事人亲自签字，即使是违法调解，调解协议内容违反法律强制性规定的还好，要求当事人提出“证明调解违反自愿原则”的证据，几乎是陷当事人于举证不能，非造成严重后果的，大都是将错就错。人民检察院的抗诉权也仅适用于判决和裁定，对调解书无权提出抗诉。[①]

    （五）调解程序启动的随意性。法律对调解权的待命和调解程序的启动缺乏明确的规定，承办法官与合议庭认为必要时可以随时组织当事人调解，也就是说，不管当事人是否同意，案件办到哪里，承办法官的调解工作就可以做到哪里。由于超职权主义色彩的渗入法官启动调解程序的随意性较大，造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出，双方当事人诉讼权利受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害，同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下广泛的空间，从而失去法院调解所具有的独特的公正价值。

    （六）当事人恶意调解问题。调解协议的达成往往是权利人一方作出某种程度的让步以换取更大的主动权。由于社会诚信制度尚未建立，一些别有居心的人往往利用法院调解这个程序达到使对方让步的目的，等调解协议达成后却不按时履行协议规定的义务，而对方为了达成调解协议往往作出一定的让步，能够申请执行的有执行力的调解协议规定的义务一般来讲低于权利人的诉请。权利人为了能使自己的权益得到最快的保护而所作的牺牲就完全白废，也直接影响了法院的权威与公信力。如何避免当事人自愿调解的风险也成了法院调解必须要解决的问题。

    （七）法学界争议最多的还有调解协议的生效时间问题。调解协议是当事人在自愿的基础上达成的，无论从形式、意思自治、达成的协议内容来看，其效力应该是经过人民法院确认的合同，是依法成立的合同。2004年11月开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》已经规定简易案件可以经双方当事人一致同意调解协议自双方在协议上签字、捺印起生效，但谨限于简易案件与一些依法不用制作调解书的案件。同样是双方当事人合意的达成，为什么普通案件不可以签字生效呢？既然当事人可以合意即时生效，为什么不可以约定生效条件呢？

    鉴于调解制度存在如上弊端，有人提出应将调解制度与诉讼制度分离，特别强调法官应当退出调解，确立当事人在调解中的主导地位，避免因“调审合一”导致法院和法官中立性的下降，进而危害当事人利益和审判的权威。甚至有人提出废除法院调解制度，而以诉讼外的“和解”来取代诉讼中的“调解”。

    三、 法院调解存在的合理性

    注重诉讼调解是我国社会主义司法活动的一大特色，是人民司法的优良传统。司法实践中，法院审理的民事案件一大部分是以调解方式结案的，是法院普遍运用的一种处理民事诉讼的结案方式，它对于及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展都发挥了巨大的作用。范愉教授认为，法院调解本身蕴含许多可以被积极利用的功能和价值，不能因为其存在的一些弊端而因噎废食。[②]另外，从现代世界民事诉讼制度的发表趋势看，因为诉讼迟延、法律职业工作者人数不足、诉讼成本高等弊端，法院调解亦受到了各国前所未有的重视。素有“诉讼王国”之称的美国，也只有不到5%的案件进入了审判程序。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化与多样化，在诉讼资源有限的前提下，法院调解在当前中国的司法运行模式中仍然占有非常重要的地位。法官主持双方当事人对纠纷的解决达成合意，从而使失衡的具体法律关系得以矫正，它良好的动作能产生巨大的社会效应，发挥着其他诉讼方式所无法替代的作用。法院调解制度存在的一些弊端并不能从根本上否定这种制度存在的合理性：

    （一）中国特有的诉讼文化和诉讼观念需要法院调解制度的存在。一个民族、一个国家，自其进入文明朝代，在自己特有的经济土壤、政治体制、法律传统等基本要素综合作用下孕育生成的诉讼观念，都具有其独到的内在精神与外在反映，呈现一脉相承、连绵不断、难以更易的明显特征。“早在西周的铜器铭文中，已经有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段”。[③]如黄宗智先生在其《非正式调解与正式裁判之间：清代民事法律制度的第三领域》一文中所指出的，“县官的意见依循朝廷律例，调解则以秘事和妥协为主要目标。二者的互动及其半制度化的保障，构成清代司法制度‘第三领域’的主要内容。”[④]明朝还在各州县及乡设立申明亭，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。调解结案当事人不伤和气，可以“化干戈为玉帛”，符合“以和为贵”的民族心理。它能够及时、彻底地解决民事权益争议，保持双方当事人的团结与合作。而一些案件简单下判带来的上诉多，申诉多，执行难乃及至无休无止的上访等问题，给法院工作来了很大的压力，同时也增加了当事人对法院工作方式简单化、办案社会效果差的不满情绪。依法处理矛盾纠纷案件，做到定纷止争，案结事了，是对司法能力的考验，也是检验民事司法活动的重要标准。法院办理案件要注重法律效果和社会效果的统一，不但要正确适用法律，做到程序合法、实体公正，更重要的是要尽可能地让当事人无论输赢都心服口服。“如果不讲法律效果和社会效果的统一而一判了之，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾仍处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。[⑤]比如笔者曾经接触的一个相邻关系纠纷案件，被告用石块堵住原告家出入通道影响原告的正常出入，如果不是通过调解得以妥善解决，就算案件判决后进入强制执行程序，法院的执行人员也不可能天天过来搬石头，司法强制措施（罚款、拘留等）的采用只会更一步激化当事人之间的矛盾，使双方反目成仇，问题仍然没有解决。正是通过调解法官深入细致的调解说服工作，使当事人自愿达成了调解协议，心甘情愿的接受调解结果，才使这个纠纷得以圆满解决。

    （二）诉讼成本与诉讼效益为越来越多的人所看重。如果诉讼成本的投入远远超出行为主体的预定限度，就会使对利用诉讼手段解决纠纷的原有认同产生一定程序的动摇；反之，则会强化其对它的信赖。[⑥]法院调解具有特殊的司法救济价值，它有利于提高办案效率，减轻当事人的讼累，节约诉讼成本。就笔者所在的法庭，2004年调解案件的平均办案天数是30.5天，比判决案件的62.9天的平均办案天数整整少了一半还多。

    （三）纠纷是无限的，而司法资源是有限的。不同性质或者类型的纠纷需要设置保障程序不同的诉讼程序，对于一些案件来讲，调解是最好的解决方式，这种案件应当规定非经法院的调解程序不得进入诉讼程序。在案件压力日益增大，法官人数有限的情况下，通过调解程序过滤分流越来越多的诉讼案件，实现“精审判”，具有重要的现实意义。

    （四）私法自治是民法的基本原则，是民法的精髓所在。当事人是程序的主体，在诉讼中应当赋予当事人有选择程序的权利，基于争议内、外种种利益的考虑，当事人可以选择成本更低的程序。一些当事人不希望在法院外调解，他们认为法院调解具有法律上的强制执行效力，同时他们也不希望立即进行开庭审理，因为调解较判决更为便宜，能较快解决纠纷，日后双方能保持联系或者合作。我们要充分尊重当事人对自己权利处分的权利，既然他愿意以部分实体权利的牺牲来获取时间上的主动与日后的进一步合作关系，法官完全没有必要依职权干预当事人合法的处分权，这不仅符合私法自治的原则，而且更有利于当事人权利的保护，是符合我们司法为民的宗旨的。因为无论是什么案件，只有当事人自己最清楚纠纷的真相和他的利益所在，他们自愿选择的处理结果应当说是最符合他们的利益需求的，也最接近当事人追求的实体公正。[⑦]

    现代法治社会中，法院是社会关系的交叉——各种冲突在这里汇集，这就给法官司扮演调停“中间人”的角色提供了前提条件。法院调解借助中立的法官之权力，尊重纠纷当事人处分自身权利之愿望，是公权与私权的最佳结合，既能定纷止争，又可节约社会资源，实在是人类智慧的结晶。最高人民法院院长肖扬亦强调，各级人民法院尤其是基层人民法院要坚持“能调则调、当判则判、判调结合”原则，尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的。[⑧]可见，在目前的中国形式下，强调法院调解在诉讼中的地位仍具有现实意义。

    四、 我国法院调解制度改革构想

    现代法院调解制度是以效率为价值取向的一种解纷机制，他符合我国的传统民族社会心理，对于促进人际关系的和谐，维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用。我们不能因现有调解制度的一些弊端而“因噎废食”，而是应该总结经验、考虑我们国情与文化背景、借鉴各国先进作法，完善我国的法院调解制度以充分发挥其定纷止争的作用：

    （一）改革法院调解模式，建立以庭前调解为基础的有限调审分离式。目前世界范围内法院的调解模式主要有审调合一、审调分离、审调分立等三种。在现在的中国以及德国，法院调解和审判可以动态转换、交互运行，是一种审调合一的模式。但是这种模式存在的弊端已经为越来越多的学者及法律职业人所质疑。以日本、台湾为代表的是将法院调解置于诉讼程序之前作为独立调解程序的审调分立式；还有以美国为代表的审调分离式，把法院调解的一部分功能从审判程序中分离出来，但是仍然属于法院诉讼程序中的一部分，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式。后两种模式其实归根到底完全否认了案件的主审法官在调解中的作用，这并不客观，实际上也与中国现在的国情不相符合。  

    笔者个人认为，法院调解应该是包括庭前调解与庭中调解的一种调解。对于理论界现在质疑最多的审调合一这种制度，结合中国国情，可以通过建立一种有别于前述三种模式之外的新体制来解决。在该种体制之下，法院调解分为庭前调解、庭后调解两种形式：

    1、庭前调解。庭前调解具有两个方面的功能。一者，对当事人诉前达成的和解协议的法律确认，通过对和解协议合法性的审查，确认其法律上的强制执行效力，以彻底解决当事人之间的纷争，此时法官仅是一个证明人与审查人的角色，无所谓主审法官居中调解的问题；二者，在“事实尚未清楚，是非尚未分清”的情况下先就案件进行“和稀泥”式的调解，特别是婚姻家庭纠纷、相邻关系纠纷等案件（其实法律已经规定了此类案件的调解先行程序）。这些案件的当事人之间都有着千丝万缕的联系，他们之间的纠纷可能完全不是诉状或者答辩状上所陈述的那样简单明了，如果可以通过调解达成一致意见，完全没有必要开庭，就更能够彻底地、和平地解决当事人之间的纠纷，何乐而不为？但目前的民诉法仍将“事实清楚，分清是非”作为调解的基本原则，理论界一些学者也强调因为我国法制建设滞后、法官素质不高、当事人法律意识不强，在这种情况之下，如果没有查清事实、分清是非，法官的行为就会缺乏必要的约束，会带来更严重的司法专断与腐败。

    笔者以为，在庭前调解程序中过分强调“事实清楚，分清是非”是不符合客观实际的，带有浓厚的职权主义色彩并且过于绝对。调解的精髓在于当事人自愿即当事人自由处分自己的合法权利，因此当事人达成的调解协议内容上应有一定的弹性。案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或者有效性并没有必然的联系。而且这个时候还没有开始案件的审理，证据还没有进行质证、当事人还没有进行有法律约束的陈述（自认与否认），大部分当事人还是各执一词，此时非要等查清案件事实才能开始调解，从而耗时耗资，与整个调解制度设立的初衷相背。此时调解人之作用只在于为双方沟通信息、增加对话之可能性，而非查明事实真相。当事人希望通过调解减少诉累与诉讼成本，调解的简易迅速是由当事人协商一致决定的，与法院作出的当事人无论意愿如何都要加以执行的判决不同，调解已经给了当事人拒绝的权利，当事人如果非要查明整个案件事实“说个明白”的话，完全可以拒绝调解通过法庭审理来主张自己的权利，他可以对调解“说不”。因此，庭前的调解法院不必审查证据、查清事实，当事人对他们之间发生的纠纷争议的问题最清楚，他们愿意直接进入问题的核心，也就是双方权利义务的确定，我们当然要尊重他们的意愿，直接进入争议的核心，谋求纠纷的圆满解决。因为，“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。[⑨]庭前这种模式的调解，也在实践中为越来越多的法院所采用。笔者所在的瑞安市人民法院正在借鉴了深圳罗湖区人民法院的经验设置速裁庭来高效率的解决当事人之间的纠纷。而速裁大部分案件正是通过这种“和稀泥”式的调解来得以圆满解决。

    另外，就这个阶段是否由主审法官参与调解的问题，笔者以为参与这个调解过程的法官或者讲法院工作人员，不应该再参与此后该案的审理，更能体现公平原则。这个过程是在事实还有查清楚之前的调解，是“和稀泥”式的调解，调解主持人在这个过程的参与过程中，在他还没有审查证据、确认事实的前提下与当事人已经有了一定的接触，当事人在调解过程中的语言或行为可能已经影响了他对案件事实的判断，造成了先入为主与偏见。如果再继续让他参与案件的审理，特别是在调解不成的时候作出判决，无法保证裁判的公平、公正，至少在程序上会给人产生不公正的印象。因此，从事案件庭前调解工作的法官不应该再拥有对该案件的审判权力。

    2、庭后调解。在经过法庭审理过程的法庭调查、举证质证与辩论后，案件事实已经固定，当事人之间对案件相关的法律知识有了进一步的了解，对自己的权利义务有了更加清晰的认识，能够更好的促使双方达成协议，而不会没有任何理由的乱提要求，导致调解对方情绪激化而导致调解不成。此时没有必要再换个法官来调解这个案件，因为案件的事实已经通过庭审记录等方式固定，法官不会因当事人调解过程的语言或者行为而影响对案件事实的判断，而通过法庭审理，作为主审法官而言更容易把握当事人的情绪、掌握当事人的特点，使其在之后的调解工作中更容易把握当事人的心态，促使调解协议的达成。

    综上所述，笔者认为将法院调解设置为庭前调解与庭后调解相结合的模式是完全可行的。但是，这两种调解方式不是完全独立的，恰恰相反，人民法院应当在办理案件的过程中将两种方式有机的结合在一起。笔者今天审结的一起离婚纠纷案件，虽然双方在庭前调解中并没有达成一致意见，但是经过法庭的审理之后，当事人在分析了判决给自己带来的各种后果之后，反而接受了调解法官在庭前提出的调解方案。可见，不能因为当事人在庭前调解中没有达成调解意见并不再进行另一次的调解。如果有调解的条件，还是可以再做调解尝试。

    （二）规范调解程序的启动，明确法院调解制度的适用范围。

    由于我国法律对法院调解程序的启动没有具体的规定，实践中调解程序启动的随意性很大。其实民事诉讼整个过程都渗透着当事人自由处分自己权利的原则，这是调解制度设立的基石。当事人的自愿首先是自愿适用调解方式，其次才是自愿接受调解结果。法院调解程序的启动除了法律有强制规定应当进行调解的案件除外，调解应开始于当事人向法院申请调解，如果双方当事人均申请法院调解无可厚非，如果是一方当事人申请调解，法官应征询对方当事人的意见，只有获得其同意才可以启动调解程序，否则就是程序违法。另外，我们民诉法只是原则性地规定了“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，没有规定哪些案件不能运用调解，而审判实践中具体案件千差万别，有些案件性质决定了其不应当进行调解。而且，法律规定的应当进行调解的案件范围太过狭窄，对于涉及人身权的离婚、扶养、探视，涉及劳动者权利保护的案件，相邻关系案件都应当规定必须进行庭前调解。另外，确认之诉的案件，适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，破产案件，涉及公众利益的案件等因其性质与调解制度设立的基础——当事人私法自治原则不相符，不属于当事人自由处分的范围，不应当适用调解。

    （三）确认调解的相对公开原则与保密原则

    虽然理论界对“背对背”式调解方式异议颇多，但是笔者以为，审判公开与调解公开是不一样的，调解的相对公开与审判的公开并不矛盾。就当事人来讲，有些话在公开场合是讲不出来的，单独面对法官反而更能表达自己的意愿。在一般人身关系案件中，比如讲离婚案件，一些当事人甚至已经不愿再面对对方，他们更希望通过法官互相传话以达成合意。这种方式下的“背对背”没有侵犯任何人的权益。而且，基于“家丑不可外扬”之理，有些当事人也不愿意外人参与这个过程。法官在调解时，完全可以视乎情况决定旁听人员退出法庭，也可以将调解地点移到法官的办公室进行。当事人愿意在公开的法庭上调解的，法官也可以在公开的法庭上进行调解。另外，对于一些不公开调解的案件，应明确规定双方当事人对调解过程有保密义务。

    （四）改革调解协议生效及履行方式，明确当事人对生效方式及生效时间的选择权。在调解协议中设置不履行调解协议的加重履行条款，对于不按时履行调解协议的当事人规定比依法判决更加严重的后果，迫使其自愿履行自己的义务，以提高“恶意调解”的成本。另外，刑法中规定的“拒不履行判决、裁定罪”的范围应该扩大到调解书，因为调解书与判决书、裁定书一样都属于有强制执行效力的法院文书，其法律效力是相同的，所以不履行义务不应该规定不同的后果。这样也更有利于保护调解协议权利人的权利。其次，扩大对当事人选择调解协议生效方式及生效时间的选择权，比如可以设置在当事人履行义务时调解协议生效等方式，以彻底解决当事人逃避履行调解协议规定的义务等情形。

    五、结语

    同样的，我们也看到，理论界对法官参与调解的担忧也不是没有道理的，实践中也确实存在个别法官因为个人原因而违法调、强迫调、拖延时间让当事人不得不接受调解结果的情形。这除了加强法官职业道德建设外，在法院调解程序中，也要切实解决彼一时重判决、轻调解导致的不愿调、不会调的问题，又要防止因片面追求调解率带来的违法调、强迫调的问题，“要坚决防止侵害当事人合法权益问题的发生。”[⑩]要结合国情完善法院调解体制，消除存在的弊端，以更好的发挥其具有的“解决纠纷、化解矛盾、增进团结、维护稳定”的整体作用。

主要参考资料

梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版。

宋斌：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版。

常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版。

张晋红：《法院调解的立法价值研究》，载《法学研究》1998年第5期。

刘家兴主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版。

法制日报：《要更加尊重当事人程序主体地位》http://www.jcrb.com.cn2004年6月14日。

章武生、张其山：《我国法院调解制度的改革》，载江伟、杨荣新主编《民事诉讼机制的变革》第369-370页，人民法院出版社1998年版。

注释：

[①] 详见最高人民法院法释(1999)4号《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》的答复。

[②] 牛晓波：《民诉法：修改时机与争议焦点》，http://www.nafangdaily.com.cn

[③] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第283页。

[④] 转引自梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第10页。

[⑤] 2004年12月16日《肖扬：最高法院要求加强诉讼调解，保障社会和谐》http://www.xinhuanet.com

[⑥] 傅蔚蔚、张旭良：《论现行法院调解制度的弊端和改革》，http://www.law-lib.com

[⑦] 详见最高人民法院副院长黄松有在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》新闻发布会上的讲话。

[⑧]  同注⑤。

[⑨] 景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期。

[⑩] 同注⑤。

（作者单位：浙江省瑞安市人民法院陶山人民法庭）

   
 
来源：中国法院网