【内容摘要】股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。在《公司法》修订之前，股东代表诉讼在我国法律实践中存在着相当大的司法混乱。2005年新修订的《公司法》从基本层面上确立了股东代表诉讼制度，但股东代表制度在审判实践的如何有效适用需要建立起一系列的具体配套的操作制度。笔者认为应由最高法院尽快制定出司法解释以指导审判实践，从起诉股东的资格、诉讼提起的客体范围、前置程序、诉讼当事人、诉讼管辖、诉讼担保、诉讼赔偿等方面对股东代表诉讼制度作具体的规范。 【关键词】股东代表诉讼 确立 具体配套 操作制度 近几年来，关于股东诉讼制度的讨论颇为热烈，得到较为一致的看法之一是我国1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施的《公司法》更多地注重了违反《公司法》的行政责任与刑事责任，而忽略或轻视了违反《公司法》的民事责任。笔者在法律实践中既遇到由于《公司法》规定的局限而无法起诉的情形，也遇到过小股东为了维护自己的利益而曲解《公司法》条文的意思强行起诉的情形，深感在具体制度层面上保护中小股东利益的重要意义。2005年新修订的公司法第22条、第152条、第153条等分别规定了有限责任公司和股份有限公司的股东诉讼，从而全面启动了以股东直接诉讼和股东代表诉讼为基本内容的股东诉讼制度，这对健全股东合法权益和社会公共利益保护制度是十分必要的。本文拟通过对股东代表诉讼制度的一些基本问题和基本原理的初步探讨，同时结合我国立法现状及操作实践，提出一些完善建议，以供参考。 一、 股东代表诉讼的涵义及特征 股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特?W?汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国、西班牙、菲律宾、韩国，我国台湾地区亦规定此制。要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握： 第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。 第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。 第三，股东只是作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。 第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。 二、股东代表诉讼在我国法律实践中的现实与困境 当控制公司的大股东、董事、经理等利用手中的职权损害公司利益时，旧《公司法》规定了公司的救济手段，即第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第63条“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”第118条：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”这三条规定被普遍认为相当无力，并被批评忽略了实际控制公司的大股东损害责任。例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼，法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提起诉讼，同样法无明确规定。可以想见的是，控制公司的董事、监事、经理、大股东会在损害公司后不会自己控告自己。于是，出现中小股东为保护公司并最终保护自己利益怒而起诉的案例。张家港市涤沦长丝厂诉香港吉雄有限公司案中，股东不仅有诉权，而且可以不起诉控股股东而直接起诉公司的合同对方（公司外第三人）。在新江南案中，股东代表公司起诉控股股东并获胜。而在三九医药案中，股东不能提起代表诉讼。这种司法混乱正是股东代表诉讼在我国的现实写照。学者们、法律实务工作者们认为这是由于我国旧《公司法》没有规定股东间接诉权，建立股东代表诉讼制度的结果。 三、我国新《公司法》确立的股东诉讼代表制度 为了解决上述问题，适应市场经济的需要，与国际接轨，新公司法确立了股东代表诉讼制度。 根据新公司法第一百五十二条的规定，倘若公司董事、监事、经理和控制股东不法侵害公司合法权益，而公司董事会或者监事会又拒绝或者怠于对不法侵害人提起诉讼，则有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起股东代表诉讼。这就是股东提起代表诉讼的门槛。 新公司法还引进了竭尽公司内部救济规则，尽量赋予董事会或监事会代表公司提起诉讼的机会，同时又规定了例外情形。根据该法第152条第3款之规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 为充分发挥原告股东的“啄木鸟”作用，新公司法拓展了被告范围，将公司高管、控制股东和第三人均纳入被告范围。根据该法第152条第3款之规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，适格股东也可向人民法院提起诉讼。 四、我国股东代表诉讼在审判实践中有效适用之建议 我国新公司法在基本层面上确立了股东代表诉讼制度，也确立了诉讼主体和诉讼前置程序等一些的具体操作制度，但股东代表制度在审判实践的如何有效适用需要建立起一系列的具体配套的操作制度。笔者认为应由最高法院尽快制定出司法解释以指导审判实践。以下仅从起诉股东的资格、诉讼提起的客体范围、前置程序、诉讼当事人、诉讼管辖、诉讼担保、诉讼赔偿等方面对构建股东代表诉讼制度作一些分析建议： （一）关于起诉股东资格。 股东身份是股东行使诉权的必要条件。修订后的公司法第152条第1款对股东代表诉讼中作为原告的股东作出持股期间和持股比例的限制，即代表诉讼的原告必须是有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。对原告资格作出适当限制的理由在于：尽管间接诉讼是小股东维护自身权益的有效方式，但由于股东意见分歧或股东局部利益与公司整体利益的矛盾等因素，可能造成无谓的讼累。为了维护公司的正常运行，有必要对原告股东的持股期限和持股比例作出限定。其中，限制股东持股期间，旨在防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份；对持股比例的要求，意在确保提起间接诉讼的原告股东具有一定程度的代表性。在这里有一个较为特殊的问题，即隐名股东问题。由于在我国隐名股东现象较为普遍，因此，隐名股东是否享有股东代表诉讼的提起权就成为颇具现实意义的问题。笔者认为为，鉴于隐名股东系隐名股东当事人双方的私下约定，其因不曾记载于股东名册和工商登记而不能直接对公司享有权利或履行义务，因此，不应被赋予股东代表诉讼的提起权。隐名股东若想提起股东代表诉讼则必须以显名股东的名义提起。 （二）关于诉讼的客体范围 在代表诉讼中，为了保护股东正当权益，修订后的公司法第152条第2款和第3款规定了比较宽泛的间接诉讼被告，既包括公司的董事、监事、控制股东，也包括公司内部的高级管理人员，还包括公司之外的第三人。此处的“第三人”，笔者建议应明确为既包括控制股东和实际控制人，也包括公司高管和控制股东之外的其他不法行为人、侵权人和违约方，如此规定，应称妥当。既然是股东代表诉讼，那么对于属于公司的诉权而言，在符合法定程序和条件下，股东都可以代表公司行使公司的诉权。这样不仅可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利，而且可以阻止和消除第三人对公司的侵害。 （三）关于诉讼的前置程序 股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起代表诉讼。只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。这就是各国公司法通常都规定的“竭尽公司内部救济”(exhaustion of intra corporate remedies)规则，也称前置请求规则（the demand rule）。其法理在于：公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，必须最大可能地尊重公司的法人资格；同时，这种“竭尽公司内部救济”的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解。修订后的公司法第152条即规定了该规则，即股东在提起代表诉讼之前，应该请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。如果其请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。但在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权立即提起代表诉讼。可见，前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，避免滥诉。 笔者建议司法解释应明确股东的书面请求中应载明股东欲提起代表诉讼的诉讼请求、主要事实和理由等各项内容；应明确可免除原告股东在诉前向公司提出请求的义务若干情形，比如：有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况。这样就能为人民法院在受理股东代表诉讼时，对前置程序的司法审查提供了切实可行的操作依据。 （四）关于其他股东和公司在诉讼中的地位问题 在代表诉讼中，其他股东和公司的法律地位是一个值得关注和斟酌的问题。具体体现为：其他股东是否可以参加诉讼？公司是否必须参加诉讼？公司如果参加诉讼，其法律地位如何？修订后的公司法对此并未明确规定。 提起股东代表诉讼之后，诉讼的进行及其结果便与其他股东的利益息息相关，在代表诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位自然成为股东代表诉讼制度的重要问题。就我国股东代表诉讼而言，笔者认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样既可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。公司。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果涉及到原告股东与其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，人民法院既不应主动把它列为共同原告，也不宜将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者诉讼成本的增加。 至于公司的地位，我国的民诉法学者在探讨公司在代表诉讼中的地位时也有不同的看法。无论是原告还是被告，甚至是有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人各种观点都有其支持者。对此，笔者认为：首先，由于公司本来就拒绝以公司的名义提起诉讼，因此也不应列为原告。其次，根据我国民诉法的规定。被告必须是与本案有直接利害关系的原告诉请的对象。而在股东代表诉讼中，若将公司列为被告则将面临公司虽为被告却并非原告诉请对象且原告胜诉后利益又归属公司的悖论，这与我国的诉讼理论与制度有着不可调和的矛盾，因此，公司作为被告亦不可取。再次，依我国法律规定，有独立请求权的第三人参加诉讼，必须是对该诉讼标的享有独立的请求权，从而将该诉讼的原、被告一道作为被告。而公司在股东代表诉讼中显然不具有此种地位。由此，公司亦不可作为有独立请求权的第三人。第四，由于公司是诉权的实质意义上的享有者，原告股东的胜诉权益也属于公司，所以公司也不符合无独立请求权第三人的构成要件。公司亦不应为无独立请求权的第三人。综上，在笔者看来，在公司的诉讼地位上，可借鉴日本的做法，即公司并不当然地成为股东代表诉讼的当事人；但为防止原告股东诉讼行为不当，法律应为公司提供直接参加诉讼的途径；具体做法可以是股东在提起诉讼时可预先将公司列为本案当事人。而若原告未列时，则可由法院根据案情（法院若认为公司不参加诉讼将使得案件事实无法查明会危害公共利益的）主动追加或由公司主动要求参加诉讼。而若公司参加诉讼，则可进行制度创新，将其定性为一种特殊的独立的诉讼参加人，如果一定要对其进一步细化，则笔者主张公司可以成为证人，因为在公司参加诉讼的情形下，公司的权利义务主要是配合原告股东提供证据或给予原告股东收集证据的便利（并不得对原告的取证设置障碍）或直接向法院提供证据材料，其诉讼地位类似于证人。 （五）关于诉讼管辖 哪个法院对股东代表诉讼案件享有管辖权，是股东代表诉讼中的一个重要问题。我国民事诉讼法和新修订的公司法都对股东代表诉讼的管辖问题未置明文。笔者认为，由于股东代表诉讼的实质原告是股东所在的公司，只是因公司怠于或者拒绝提起诉讼而由股东代表其提起诉讼而已；因此，在公司监事会、监事、董事会、执行董事等对公司负有违约或者侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东代表诉讼中的原告即应向哪个法院提起诉讼。这样既可以保持股东代表诉讼制度与我国民事诉讼法律体系之间的协调，也可以充分体现股东代表诉讼中真正原告是公司的精神。另外，在股东为追究董事责任而提代表诉讼时，依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，也可由公司住所地人民法院管辖。至于级别管辖，鉴于股东代表诉讼是不同于一般民事案件的特殊类型的案件，而且其诉讼标的通常较大，审判难度较高，影响也大，所以由中级人民法院享有初审管辖权较为合理。 　（六）关于诉讼担保 股东诉讼制度是为了维护股东的利益所创设的制度，但该项制度在运行中也可能出现股东为了妨碍公司的运作而滥用间接诉权，致使公司疲于应付。为了防止股东滥用诉权，阻止一些别有用心的原告股东提起恶意诉讼，修订后的公司法第22条第3款规定了费用担保制度，即股东在因股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程而提起撤销之诉时，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。尽管该担保条款制度的目的在于防止股东滥诉，但其亦存在较大的副作用，即被告可以费用担保为手段来阻止原告股东提起诉讼。因此该条款使用的字样是“可以”，而不是“应当”，这意味着授予了人民法院以裁量权，由人民法院判断和决定是否要求原告股东提供担保。我们认为，在具体操作时，如果被告能够举证证明原告股东提起的撤销之诉具有恶意，或者诉请缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性，或者明显没有价值的情形等，人民法院可以要求原告交存保证金或者提供相应的担保。 （七）关于诉讼赔偿 股东代表诉讼中，原告无论胜诉还是败诉，相关的诉讼赔偿问题都是焦点。就此，笔者结合各国立法及我国现实情况，建议如下： 首先，根据股东代表诉讼的特性，代表诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能按其持股比例间接受偿权，在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿。 其次，应赋予胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权，但是，这一权利应以不损害公司债权人和职工的利益为限。在某些特殊情况下（比如，滥用公司财产、公司不再是继续兴旺的企业时以及不适行为人控制公司时），法院可以判决将损害赔偿金只是在善意股东之间按比例分配。这是因为如果不当行为人是公司的大股东或某些股东，从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。 再次，应赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时，其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合理费用，则无权获得补偿。。即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。 （八）关于诉讼和解的司法审查 一般的民事诉讼中，原告可以处分自己的实体权利，可以和被告和解。通过和解的方式来解决股东间接诉讼的实体问题，是符合诉讼经济原则的；然而，股东代表诉讼的和解与一般的民事和解不甚相同，由于股东个人的利益有可能与代表诉讼中被代表的公司利益发生冲突，若原告股东在代表诉讼中与被告达成和解或自动撤诉，从而在诉讼之外得到个人的不正当利益（例如由公司高价收购其股票等），则完全背离了代表诉讼的制度目的。有鉴于此，为防止股东滥用诉权而损害公司利益，确保其和解内容的公正性和合理性，应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。人民法院应当以是否损害公司和其他股东的利益为标准，严格审查股东与被告公司签订的案外和解协议或者撤诉请求。凡未经法院批准的和解协议或者撤诉均不具有约束力。日后公司仍然可以代表诉讼中的同一事实和理由向人民法院提起直接诉讼，或者公司其他股东以同一事实和理由而提起代表诉讼。人民法院“在审查和解协议时，应当综合考虑协议中同意赔偿公司损失的金额在公司应当获赔金额中的比例、原告股东胜诉的可能性以及被告的偿付能力等因素。和解协议明显侵害公司和其他股东的利益，严重违背诚信原则和公序良俗，人民法院有权否定和解协议之效力。同时，原告股东应将和解内容通知公司，并对受到影响的其他股东进行通知或者公告。其他股东对和解提出异议，经法院许可，可以向人民法院提供证据而要求撤销和解 （九）股东代表诉讼中其他程序性问题 1、明确代表诉讼为非财产诉讼。虽然股东代表诉讼往往会涉及到损害赔偿的问题，理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样，按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用，但是考虑到原告股东提起代表诉讼是为了维护公司的整体利益而非自己的个人利益，因此为了鼓励这种诉讼，加强对公司经营的监督，宜将股东代表诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。原告股东提起代表诉讼是为维护公司整体利益而非个人利益，代表诉讼所涉及争议金额有时又十分可观。由原告股东按普通财产案件预缴诉讼费用有失公平。也许有人多虑此举助长股东滥诉。其实，原告资格制度、诉讼前置程序等制度足以预防和减少股东无理滥诉，不必在诉讼费用问题上再增设门槛。 2、如果股东与公司的债务人、或公司与其债务人间达成了仲裁协议，股东可否参照股东代表诉讼制度代表公司对债务人提起仲裁请求呢？笔者认为完全可以。既然在公司管理层拒绝或者怠于通过民事诉讼手段维护公司利益时，那么一旦公司与失信的缔约伙伴存在仲裁协议或者仲裁条款，股东也有权参照股东代表诉讼的程序规则，向具有管辖权的仲裁机构提起股东代表仲裁。当然，这也是仲裁机构在新公司法生效之后面临的一个新挑战。 3、在股东代表诉讼制度具体实施中还应对案件的诉讼时效期间、诉讼请求之合并、反诉之提起等程序性问题作出明确规定。笔者认为，这些程序性问题，有的可直接适用我国《民事诉讼法》的规定，有的可作适当的补充和说明，原则应是能够保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系之间的协调，不宜各行其是。 　　 结论 　　股东代表诉讼是一个较为复杂的具有很强系统性的问题。现在我国已明确确立了股东代表诉讼制度，但鉴于其实施需要一个不断完善的过程，需建立起一系列的具体配套的操作制度。故笔者希望最高人民法院能借鉴各国股东代表诉讼制度并结合我国实际，抓紧制订股东代表诉讼制度的司法解释，以规范该种特别诉讼的具体实施并在实践中发现问题不断的完善。 参考文献： 1、曾培芳、盛建明 《英国公司法的派生诉讼初探---少数股东权利的救济之一》 2、刘俊海 《论股东代表诉讼的提起权》 《商法论集》第一卷 3、李国光、王闯 《贯彻实施修订后的公司法的司法思考》