二、律师为建筑承包商提供深度法律服务的方法与流程（以真实案例为线索）

为建设工程提供法律服务，实际上让大家不要觉得这个东西很枯燥，感兴趣的。

1.对工程发包单位资信的调研

我们现在法院有一个执行网，根据组织机构代码都可以查到被执行人的未履约被执行人信息，看到有合作单位还有被强制执行的记录，还有公示，这种单位你不要跟他合作。这就是还不如不干活等死，宁可等死，也不要包这个工程找死去。

2.上网络搜索一下，有没有他诉讼仲裁的大量的案例

他有的时候，要有打官司的，看看仲裁里面的是是非非，谁是谁非？大资信不好，你跟他合作地你律师怎么水平高，最后也保护不了当事人的权利。

对于资信和资金来源有问题的，建议客户要敬而远之。这个事有一个特别典型的项目，水立方，西边的那个项目，盘古。那个项目谁去哪儿干，谁栽，老郭就是那个人，跟谁都斗，那一块地就是把副市长搞掉的那一块地，他就是一个斗士。谁要是跟他打官司，他就来劲了。谁去跟他搞，在他那个项目多种没有不打官司的工程，资金压力太大，那边盖好多房子6万块钱一平，一个门自称是40万，防弹的，一个入户门。卖不掉。三居室的房子500多平，500多平三居室谁愿意买？

帮助客户调研调研资信，这几招有的时候承包单位是不会的。

3.协助客户不平衡投标报价

这是你们要有几层功力的时候能做得到。给大家说一说什么叫不平衡报价？有的发包单位，技术人员不走，他说：“你们几家给我报，报了之后，我看谁的总价最低我就用谁。”他按图纸报看谁总价最低要谁，有的聪明的承包单位这时候报价就有学问对于那些可能发生恰当变更的，他把单价做高。把那些没有可能发生洽商变更的，把这个单价做低，不变的做低，变的做高。这个时候因为有低有高，价格有可能不会比别人高，还要低一点，但是到最后会有洽商有变更，一洽商有变更，就知道我就套这个高单价，这时候就挣钱了。这是问题。有的项目，把总价都作低，把人工费、机械费的单价做高。不平衡报价有很多学问的，大家有几份功利的时候能帮客户做一做这个方面的业务。这一块还是能赚好多钱的。作为承包单位来讲，要把这一块做好了。大家脑子里一定要也印象。这一块能干事，这个东西不好说，要根据不同的计价方式，计价原则，用不同的招，跟他们搞预算的一块商量的着把这个事投标的时候什么做低，什么做高，那些工程量做大？那些工程量做小，到最后来实现索赔的目的。

我们很多中国的企业，施工企业在外面，现在在一些不发达国家已经开始用这一招了。我们很多国外发达的一些企业，像日本一些企业向我们国家来施工，这一招是普遍用的，不平衡报价，最后索赔。大家有这么一个印象就可以了。

4.签署合同时一定要坚持条款

对于通过招投标包的工程合同不可能大改，你要是人家改花了，人家说：“我扣你投标保证金，工程还不给你做了。”但是我们有没有可能改几条呢？改几条还是有可能的。第一条要看一看计价方式和原则的约定是不是清楚。我们通常计价方式和原则有这么三种，工程量清单计价，定额计价和总价包死。

对于这种几种计价方式大家一定要看一看这两个文件，必须要看的。知道什么是工程量清单计价，什么是定额计价，总价包死就不用说了，就是一口价。

第二个一定要坚持的是洽商变更所用的单价工程量计算原则必须约定清楚。

第三个是工程款的支付时间必须清晰合理，而且要有逾期付工程款的违约责任，并且要约定逾期支付工程款，我们可以暂停施工，可以顺延工期，暂停施工的时间的损失都要求发包单位担。

第四个约定发包方有其他配合不到位或者是违约的时候我们可以顺延工期，刚才这个顺延工程是不支付工程款可以顺延工期，接下来还有一些配合义务，他没有配合到。我们要顺延工期，

第五个要是能约定一个违约责任最高限额约定一个，因为有的项目就是20%的利润，你把20%的利润全部赔进去了，有可能按照违约责任算，要把全部工程款都赔进去了还不够呢，那不赔破产了吗？跟老外打交道，做合同肯定还要约定一个违约责任限额。

工程款的支付程序必须合理。有的时候程序不合理，要审28天，你要看一看，你看菲迪克，看一看新版的我给你推荐的那几个合同，你一看一比较，这些条款该怎么约定，你们就清楚了。我在这里面根据我说你说不懂，公司。这一点是说，合同要约定，价格涨跌要超过一定范围的时候，要有一个调整幅度，比如说2003年年底的时候，发自过后，钢材狂长，许多承包单位都赔了，那个时候我们通常约定6%在北京，上涨或者是下跌6%，6%内不调整，上涨超过6%或者是下跌超过6%了，对于超过部分据时调整，一定要约定一下这一条。有时候人工费也是，2004年的人工费跟现在已经是双倍都不止。

有的工程有的因为业主的原因拖，拖到现在，你要是施工还用原来的单价还用原来的价款没有办法干了，所以这一点物价波动的时候，我们尽可能，在一定限度幅度内有一个调整，有坚持一下。

5.结算条款要约定

这一招也比较常用。他是说合同会有一个结算条款。说：我报结算报告了，你28天给我回复，28天内你不回复也不提出异议，就视为你认可我报的就算数额了。大多数合同的通用条款里面都有这句话。通用条款里有这句话能不能就这样做呢？现实当中往往都是承包单位报了结算报告，发包方就是不理，半年一年又拖过去了，那承包单位就起诉了，说依据合同约定还有有关的法律法规规定，我报给你的东西你不结算、不回复就视为认可，就起诉了。法院判决支持不支持呢？不支持。

怎么样才能支持？你在合同的专业条款里面特别约定一条，就是说如果我结算的时候我给你交了结算报告了，你一定要在28天里回复，你也不回复，也不提出明确合理的异议，你合理也不充分的话，你就是说简单的回复不同意，就视为认可。约定这一句话有很多功效，能尽快回流工程款。他不回复的时候，你直接告他，你报多少钱就是多少钱。你保结算价是多少钱？法院就会判决你支持多少钱。

结算的专用条款里，要约定，不及时回复提出明确的异议就视为认可结算价。这是一个小绝招，经常用的。

6.黑白合同的判断方法与风险防范

最高院的司法解释说，对于工期、质量、价格等备案合同与非备案合同约定不一致的，这就视为黑白合同。大家一定要注意黑白合同，因为我们国家是说，你这个合同没有备案，或者是你私下签里签的跟备案合同不一致，私下签的。如果工期、质量、价款跟备案合同不一致，那个合同是不无效的。无效合同是什么后果？违约条款无效，违约责任无效，其他的还是大问题没有的，但是你要评判一下了，跟发包单位签的东西对你有利还是不利？你作为承包人。要是你觉得对你有利，你可以跟他前的签。要是对你不利，你将来结算的时候你可以说：“这是一个黑合同，无效，按白合同来。”这个时候大家要用这一招。

这是一个很大的课题，大家在今后的司法实践中一定要注意用这个问题。

7.暂停工程施工且霸占工地

一个客户在L级大厦，那时候有一个俏江南做装修。什么都没有签都进场了。干了400多万的活，那个活干得什么都看不出来呢。俏江南那个老总叫张安 (音)是一个非常霸道的一个人，一看说：“你给我滚蛋。”客户急了：“我这里三四百完花进去了，我没有拿到钱，他让我滚蛋了，那怎么办？”我说：“停工，霸占工地。”当时是用这一招，僵持了14天，因为你没霸占他一天，他要付高额的租金，那个地方一平米一听要80块钱，90块钱，4000平一天的租金就是几万块。霸占工地。谨慎用，一定要保证自己霸占工地不会犯错误。

我们当时霸占工地很简单，我们干完这些活了，你得给我一个工程量的签字确认，你不签字确认，你让我滚蛋了，其实公司。我干了多少活，将来口说无凭，我们要求很简单，糖尿病食疗与按摩。你赶紧给我确认工程量，反复发函，你给我确认工程量我们马上走人，我不在你这里耗着。要想霸占的时候，一定要霸占一个住，有时候两个人在那儿就被抬出去了，谨慎一点用。这一招也可以用。

8、工程竣工备案表上不签字

对于好多商品房好用。前面签了一大堆钱，没有四方验收不能交房，四方验收或者叫五方验收。勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、业主这五方要验收，这个时候你不给他签字，他就没有办法交房。如果他违约在先，没有给你工程款，这个时候你就不给他签字。他一定给你钱的。就是拒不配合验收。这个一定要谨慎点用，如果你用大法了，他给你反索赔。他说：“我不给你工程款是一个违约责任，你拒不验收你是一个违约责任，这俩违约责任单独算。”那时候你要平和，判断好了，最好能压得让他签一个协议，你给我多少钱。你什么时候再给我多少钱，双方就这个合同没有任何纠纷和争议，你也不会因为我没有给签字这个事再向我提出任何索赔、主张和请求。话直接说充分了就没戏了。

中建五局在河南开封有一个华瑞电力，那个电厂就暂停施工霸占工地。我们当时代表业主，用了后面一招，等一会儿再给大家说。在这里说了吧。

9、工程款支付保函

用的是保函，中建五局当时为了包这个工程，他给业主出了履约保函，我们保证善意及时的履约，如果违约，你可以直接扣我保函，包含都是见所即付的，都是银行开具的。只要我说：“他违约了，你要直接给我那个钱。”银行就必须把那个账划到我们索赔人的账上来，这是一个保函最基本的规矩。我们那个案子当中，中建五局搞完这个工程，他说地下地质情况没有勘探清楚，地下有暗河，为此多支付了几千万费用，是江平老师的一个学生，做他中间的代理人，糖尿病如何食疗。做了这么厚一摞。我当时配合律师来应了这个案子，也觉得这个钱应该给，你这个地质情况没有勘探清楚，工程设计没有搞清楚，这属于三边工程，边勘察、边设计、边施工，这个叫三边工程。你当时提供的这份资料跟后来不符，一定要另给钱的。我们就苦恼，后来研究研究看，听说他有保函，我们为了把这个事推向一个极端，不让他霸占工地，我们就直接要求银行给保函，保函大概有几千万。我们一要求银行支付保函，银行就找他们谈了：“说要封你的楼。”银行给我们出银行保函，中建五局是用他们的办公室抵押的，他说：“你一旦给我要保函了，我这一块业务将来就不好做了。”银行有这个问题，2000万划过来了，正好月尾要进行业绩考评、结算，银行就给他施加了压力了。扣保函的话，我给你没有办法合作了，我要查封你的办公楼，一查封办公楼就引起一系列的连锁反应。这是这一招，这一招最后是签一个和解协议，付50万律师费，放弃一切索赔要求，我们同意不直接把保函的钱划到我们的账上，损了夫人又折兵。这个案子非常经典。市面上看不到的，因为最后签的是和解。利用工程款支付保函。

看他的资信状况，如果他又考虑上市、融资。资信状况有问题，甭管有没有道理，先把保函扣了，先把钱弄到自己账上再说，一索赔就怕了，就紧张了。

10.积极行使工程款优先受偿权

大家听说过这个字吗？工程款优先受偿权，他比什么钱都优先，就是不能优先于已经支付了50%以上买房的小买家。小买家是什么？是自然人。如果自然人对于这个房子已经支付了超过50%的房价款。这个房子就归小买家了，否则这个房子拍卖所得的钱还要优先支付工程款。工程款这一块，《合同法》286条的约定，最高院2002年16号的司法解释又做一个批复。这一块大家一定要看一看。这一块你们将来有机会为客户服务的时候一应要，各个项目用。

一定要注意一个期限，要在6个月内行使，6个月有一个判断标准的一个是竣工交付之日，一个是合同约定的完工之日，这一定要注意。该行使就行使，涉及到你为承包商提供服务的时候，一定要有一条，工程款优先受偿权。告诉客户这个官司该打得打了，不打不成了，6个月没有打，这个事就没有保障了。我最近用了一招，我有一个客户在亦庄那儿有一个项目停工了，本来不可以用，严格按照发条扣6个月已经过了，我说提出来，就提出来了，最后法官还支持我。好多法官不懂这一条是怎么回事。我就给他有利于我的意思来解释，就很信任我，最后就全支持我们工程款优先受偿权，这个案子正在执行中，我们很坦然，什么钱都不能优先与我们这个钱。工程款优先受偿权的基本道理就是因为，你这个工程之所以建起来，之所以有价值了，是因为承包商往里面放钱了，他才有的，所以这个是基本道理，他为什么又不能优先于已经支付了大部分房价款的小买家呢？这个又涉及到一个法理，就是“生存权大于其他的权利。”对不对？我们法律要有最基本的法理了，好多事要套大法理一想就想清楚了。说为什么工程款不能优先于支付大部分房价款的小买家呢？就是生存权是要第一保障的权利。生命权、生存权这些权利是最需要照顾和保护的。这是有一个基本乏力在这里。

工程索赔就是我们前面说的洽商，洽商一定要用。每个项目都要用。你不索赔，这个是水平问题，不是道德问题。这个就是索赔。我不讲太多的技术问题，讲太多的技术问题，你们听得云里雾里的。

三、律师为建筑承包商提供深度法律服务的风险及控制

律师自身的风险点主要来自客户。

我们有的时候代表承包单位去跟发包要钱，发包方肯定要说：“你工程质量有问题，我要扣你钱。”能不能扣？这就是我们现在说的这个。他得通过我说的这几个程序才能扣。第一他要给我们发函，让我们修，要我们限期修理。第二我们限期内没有修理的时候，他要再发函告诉我，你没有修，我要自己修了，费用要你承担，你收到这个函以后你给我回复，如果承包单位还没有回复的时候，他可以自行修了，修完以后，他做一个结算，他说：“这个钱我从你质保金里扣，或者我给你索赔。”

只有经过几个程序，他才能提质量索赔，否则是不能的。那就是我们代表承包单位去发包方做结算，他说：“你这个质量有问题，我要扣你多少钱。”能扣吗？符合不符合这三个条件？不符合这三个条件一分钱都扣不了，符合这三个条件，扣你，你有可能就没有脾气了。这个东西是双面的，我们要为发包方提供服务的时候，我们也要按这个程序走。有质量问题了，发函让他限期来修来，限期没有来修，我们又给他发一个函，说限期你修没修？我现在要自己修了。这个钱我要求给你要，你对这个事什么看法？没有回复我就干了。没有回复就干了，干完了以后说：“这个我花了多少钱？”往高里说，这个钱又你付，我要让您出。 改制重组。这是玩这三个程序，没有这三个程序，玩儿不了质量索赔。

这个东西道理实际上挺相通的，我们有时候为商品房买卖合同纠纷也是这样，买家说房屋质量有问题，质量有问题发函，先发函让他修，再发函不修说自行维修，费用由你承担，修完了以后告诉他这个修了，花多少钱这个费用得向那索赔，你给我，不给我告你。也是这个程序。

我们当承包商的律师，我们有什么风险？

1. 法律知识经验不足的风险

我前一天在朝阳法院做一个小案子，这个小案子实际上是3501，我怕侵权没有写3501，这个律师见了我，就说：“我很牛，我们所是部级律师事务所，我干这一行干得年头多了。”后来实践证明这个律师是似懂非懂，不懂装懂。为什么这么说？我们合同里面有一个预算，预算里面是一个总价包死合同，是有一个预算的，最后我们在庭上质证的时候，我说：“预算的单子你认可不认可？”他说：“我全部认可。”他的意思是说工程款拖着不给你。我说：“你全部认可，让法官记录在案。你是真的全部认可吗？对结算、预算你都不认可吗？”他说：“不认可。”“好嘞。”为什么说好勒？因为我们投标报的价业主总是要砍价的，你不能完全按照市场价报的，按市场价报，他觉得不够实惠，他都让投标单位砍价、降价的，降50万不成，降70万。但是市场家是总价加上70万。他否认这个总价，否认这个总价的后果是什么？我要走造价鉴定，走造价鉴定的结果是这70万要加上还比这个数还多呢。你看他自作聪明，他为了了客户出歪主意，说：“这个事就是拖，就是不给他钱。”自己把自己玩儿了，最后找了好多说和人，给法官做工作，我们要的钱全给我们，诉讼费他全承担，给我们赔礼道歉这个事就过去了，也没有要这70万。我们要坚持的话，他就完蛋了。

他律师费拿不到，人家客户也可能让他赔这70万损失。这个事大家听明白了吗？合同约的总价比如说约的200万。这个是图纸之内的活，就是200万，你给我干完。如果有洽商变更了，加上洽商变更的单子，钱另给。我们把这200万，在法庭上质证的时候，有一个预算，他就否认这个预算，我也不知道他处于什么目的，他有可能是想拖。但是他不知道一否认的后果是什么？后果是这200万的内容要做造价鉴定，要做造价鉴定的实际就是200万的市场价格在270万左右。他给客户造成了70万的损失。这个是特别真实的案例，中国装饰诉3501，在三环外有一个办公楼装饰的。律师姓什么，我记不清了，这个事实际上干得太不漂亮了，等于最后我放了他一马，不放他一不马，他最后要有问题了。

2. 我们的风险是工程技术方面知识不足，且没有于专业工程技术人员交流明白的风险。

我前天说要看工程技术规范。我这里讲一个事，我们有的合同是说在楼板上，要把楼板上打掉这么一块，长5米、宽10米。要切掉这么一个楼板，我们通常想说，外面切一圈不就完了吗？拿切割机。实际上不是这样的。你要是算工程量的时候，得一个圆孔一个圆孔的切，每一个孔都单算钱，不是说拿刀片一切一大块直接就掉下来了，掉下来把人也砸了，把房子也砸了，不符合施工方案，方式是这么一小块一小块的切。每一个小块都得一个一个打孔，一个一个的直径连上，才能一小块下来了，便于运输业便于挪走。像这种的每打一个孔要200块。你在约定合同的时候，如果不知道他的切割根据，你要是算错账，问题大了吧？是不是？我们这个事后来走的造价鉴定。造价鉴定人说：“你这个钱你就瞎要。”他就按照这么一大块，长5米、宽10米，这么切下来，实际上我跟他说不对，每一个孔每一个孔都得要打，把每一个孔的直径连起来，才能把这个切割下来。类似的技术问题我要交流的清楚。假如说我们的采购电梯，电梯有40项功能，防夹功能、隔层停功能、防捣乱功能。比如说有的时候我是在三层下来了，我把100层的逐层按了，一旦人下去了以后，这些就自动消失了。其实功能都不一样了，我们对于技术的事和性能的事，我们要清楚。

3.执业态度不谨慎引发的风险

我们的看一个合同吧。合同说的是质保期满14天后，比如说质保期是24个月，24个月满之后可以付质保金，但是港版里的合同里面你们都要记住，港版的合同，香港的建设施工合同都有一个约定，在24个月满后14天内，有权发质量不合格的最后的索赔，如果我们到24个月内一天，一下子就起诉了要质保金，他在14天内收到起诉文件后，他马上发出来质量不合格索赔，你这个事是不是出问题了？

我有一个客户在告冯仑在杭州的项目，就涉及到这个问题，把我请去了，说：“张律师，我这个事太简单了，合同约定清楚，结算单都结算了，什么都清楚，我这个事你给我排一个助理帮我写一份文件，我明天就立案，年前我就得拿到钱。”我这么一看，我说：“你啊，你还别自作聪明，你以为我给你做几个案子，你跟我呆时间长，你就什么都懂了。”我一翻合同，翻出这些来。我说你24个月满的第二天你就提起诉讼了，六七天发包单位就知道你起诉了，他一翻合同，一看还有七天的时间，给你列出来200万应当维修整改的内容，工程维修整改完全正常，我说：“不但你这个维宽药不到，你还得承担巨额的被索赔。”就按刚才的程序，说：“你给我来修吧。”什么都有问题，什么都让你修，这就是你14天没有把握的问题，这就是这个态度一定要谨慎一定要清楚才能防范风险，这个招大家也要记住。

控制方法：

A. 相关法律法规等规定，必须调研清楚；

B. 相关合同范本必须研究明白；

C. 对于工程范围和内容，工程量计价方法，商务要求等，一定要与工程师交流清楚；

D . 工程师并不可以信赖，脑袋不清楚的、别有用心的大有人在；

E. 学习《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》和《上海律师办理建设工程法律业务操作指引》；

F. 一定要申明：专业的工程技术内容和商务内容，请客户安排专业人士审核、把关，律师仅从法律角度控制风险；

G. 所有工作文件，均应有存档；重要文件要发送传真或通过邮件发送不可修改的pdf格式文件；

H. 诉讼、仲裁案件，一定要收集全与工程有关的每一页文件，一页不可遗漏，切不可只看客户给你选择后的文件；

J. 要且只要复印件，决不能存放原件；

【处处皆风险，要如履薄冰、战战兢兢】

四、推荐学习参考、书目

推荐大家看几本书，有一些资料，就是我的这些。

建设工程项目管理规范（GB/T-2006）

中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引

上海律师办理建设工程法律业务操作指引（2007）

黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社

欧阳光著《招标投标法律实务》，法律出版社

周吉高著《建设工程专项法律实务》，法律出版社

全国律协民委《建筑工程不动产律师实务（第4辑）》，中国法制出版社

朱树英著《工程合同实务问答》，法律出版社

《中国建设工程法律评论》，法律出版社

这些东西看这些有的书，我是从头到尾看过的，有的是我没有从头到尾看，是我的助理帮忙加上来了，大家买的时候还按照自己的实际翻一翻买一买吧。一次讲座，能给大家的信息量是有限的，我就希望就这么一次课能让大家达到两个目的，第一个目的，对业务拓展要也信心，要知道建设工程承包商提供服务是大有作为的，第二个目的是告诉大家怎么逐渐积累成为建设工程专业律师，一个律师可以由四五个业务领域，做矿业收购做房地产、做建设工程，再做诉讼仲裁，有四五个领域，我希望建设工程领域成为大家职业当中的一个业务。做这个业务还是今后的十年应当不会出问题的，还会不错的，谢谢大家。