者:孙卫(中国政法大学法律硕士)

工作单位:湖南金州律师事务所

公司设立主体资格在公司的设立过程中地位至关重要。公司设立人是公司设立的要件，是公司设立的前提，它首先决定了公司的设立是否合法有效。我国《公司法》对公司设立主体资格未作出明确的规定，有关公司设立主体资格规定多散落于行政法规和部门规章之中，同时相关地方政府对公司设立主体资格问题也制定和颁布了一些地方性法规。这就导致了有关公司设立主体认定标准缺失统一性和标准性，亦在一定程度上造成了有关公司设立主体资格认定和公司登记设立管理上的混乱。律师在提供公司设立法律服务时应对各类公司设立主体资格有明确的把握。唯有如此，才能更好地为当事人提供优质的法律服务，避免投资者的投资失误风险。在此，对我国法律有关各种公司设立主体资格的立法规定进行一次梳理，便于大家对各种公司设立主体资格形成一个系统的、全面的认识。

一、自然人的公司设立主体资格

有关自然人的公司设立主体资格，我国《公司法》未作明确规定，实践中曾存在一定的争议。争议的焦点主要在于，未成年人能否成为公司的股东，包括能否通过原始方式取得和继受取得?对此问题，国家工商行政管理总局于2007年6月25日下发了《关于未成年人能否成为公司股东的答复》。该答复内容如下:"《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。"

该文出台，解决了长期以来有关未成年人能否成为公司股东的争议，未成年人可以像成年人一样通过原始取得方式或继受取得方式取得公司股东资格。

实践中仍需要注意的问题是，由于未成年人属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人，尚不具备参与公司经营管理的民事行为能力，应由其法定代理人代理实施，如股东会表决权等。

二、企业法人的公司设立主体资格

公司股东中数量最多的一类是企业法人。一般依法设立的各类企业法人均有权对公司投资，成为公司的股东，而没有专门的限制。《公司法》第15条规定:"公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务连带责任的出资人。"

企业法人对公司出资成为公司股东的前提是具有民事权利能力。该企业法人必须依法存续，即企业法人应当具备《民法通则》规定的条件，已依法办理了核准登记手续，不存在被撤销、解散、宣告破产或其它终止企业法人的情况。

三、非企业法人的公司设立主体资格

《民法通则》规定，我国现行的法人分为四种:企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。

关于企业法人股东的主体资格，我国《公司法》第15条已作出了明确的规定，然而对于其他三类法人股东的主体资格问题，我国立法缺失明确和统一的规定，在此，对该三类法人的公司设立主体资格问题逐一进行梳理。

(一)机关法人股东的公司设立主体资格

机关法人，是指依照法律和行政命令组建的，以从事国家管理活动为主的各级国家机关。机关法人是代表国家从事管理的组织。它们从事管理活动时，是受国家的委托以国家的名义进行，其行为直接体现着国家的意志。在这些活动中，它们往往不以法人的名义而是以国家管理者的面目出现。只有在它们从事商品交换时才以机关法人的资格出现。

机关法人包括国家立法机关、行政机关、司法机关和军事机关。

根据《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》以及《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》，包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业。根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》，军队武警部队政法机关不得从事经商活动。因此，机关法人原则上禁止投资公司成为股东。

但根据《公司法》有关规定，国有独资公司是国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。而根据我国国有资产"统一所有、分级管理"的管理体制，国务院代表国家对国有资产统一所有，但各部门及各地方分级对国有资产行使经营管理权。从这个角度理解，虽然国家本身及一般的机关法人不能作为投资的主体，但经国家授权的机构或部门也可以作为股权投资的适格主体，如国家国有资产管理局等。

(二)事业单位法人的公司设立主体资格

事业单位法人，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。

在事业单位体制改革前，一般认为事业单位法人不具有设立公司的权利能力，但随着一部分事业单位在体制改革中实行了企业化经营，事业单位的一部分资产实行了市场化经营，高等院校、科研单位等事业单位也可以依法设立公司。如1998年《公司登记管理若干问题的规定》第17条:事业单位法人作为公司的股东或者发起人时，应当按照国家的有关规定执行。企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股。1999年国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第6条:事业单位具有法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业，但依照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。2006年1月1日实施的《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第五十七条:事业单位从事经营活动或者兴办企业，申办有关执照时，应当向有关部门出示《事业单位法人证书》。

但目前部分地方政府对于某些具有社会公益性事业单位法人兴办企业的资格做出了禁止性规定。如:2006年，江西省和湖北省人民政府分别出台规定:省内高校今后不得再以事业单位法人的身份直接创办和经营企业。

由此可见，我国事业单位法人在原则上具备投资兴办企业的资格，尤其是企业化经营的事业单位法人都具备投资兴办企业的资格("事业单位企业化经营"的含义按国家工商局规定，主要是指"国家不核拨经费，实行自收自支、自主经营、独立核算、自负盈亏"，同时"执行企业的财务制度和税收制度")，但是对于如高校、图书馆等具有社会公益性的事业单位法人，如果中央和地方各级政府另有规定的，则需从其规定。

(三)社会团体法人的公司设立主体资格

社会团体法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。它是以谋求社团成员的共同利益为宗旨的，主要包括各种政治团体(如各民主党派)、人民群众团体(如工会、妇联、共青团)、社会公益团体(如残疾人基金会)、文学艺术团体(如作家协会)、学术研究团体(如数学学会)、宗教团体(如佛教协会)。根据1998年颁布实施的《社会团体登记管理条例》规定，社会团体不得从事营利性经营活动。但根据《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字[1999]第173号)规定，社会团体自身不得从事经营活动，但社会团体具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但依照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。如根据北京市工商局公司注册登记特别注意事项规定，共青团、妇联、侨联、工商联可以投资设立公司或非公司企业法人，不得设立非法人企业。因此，社会团体法人原则上具备股权投资的主体资格，但中共中央、国务院规定社会团体法人不得经商办企业的除外。

四、其他主体的公司设立主体资格

1.不具备法人资格的个人合伙和独资企业

《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》(国家工商1999-6-29)第五条规定，不具备法人资格的独资企业、合伙企业，可以作为有限责任公司的股东。申请公司登记时应提交投资人或全体合伙人同意投资入股的文件、加盖原登记机关印章的营业执照复印件等。上述独资企业、合伙企业投资兴办外商投资企业的，按国家有关规定执行。

2.个体工商户和农村承包经营户

对于个体工商户、农村承包经营户的出资一般以自然人的名义，参照自然人的规定。

3.工会

《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》(国家工商局1999-6-29)第六条规定，社会团体(含工会)具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但依照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。《中华人民共和国工会法》(2001年修正)第四十二条规定，工会经费的来源:…(三)工会所属的企业、事业单位上缴的收入;…。最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释(最高人民法院2003-6-25)第一条，人民法院审理涉及工会组织的有关案件时，应当认定依照工会法建立的工会组织的社团法人资格。具有法人资格的工会组织依法独立享有民事权利，承担民事义务。建立工会的企业、事业单位、机关与所建工会以及工会投资兴办的企业，根据法律和司法解释的规定，应当分别承担各自的民事责任。

一般认为，经区、县以上工会批准后可以投资设立公司。但需要注意的是，对于工会能否作为股份公司发起人，2000年12月11日，中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确，工会和职工持股会不能作为发起人。

4.居委会、村委会

《公司登记管理若干问题的规定》(国家工商局1998-1-7)第十八条规定，农村中由集体经济组织履行集体经济管理职能的，由农村集体经济组织作为投资主体;没有集体经济组织，由村民委员会代行集体经济管理职能的，村民委员会可以作为投资主体投资设立公司。村民委员会投资设立公司，应当由村民委员会作出决议。第十九条规定，具有投资能力的城市居民委员会可以投资设立公司。

五、禁止投资兴办公司的主体

1.国家公务员不得设立公司

《公务员法》第53条第14款规定，"公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务"。因此，国家公务员是不可以投资公司成为股东的。

2.依照(各省市编办认定的行政事务执行机构)和参照(党的机关、工青妇机关、市委组织部认定的参照公务员管理的民主党派机关、社会团体机关)公务员管理的机关人员不得设立公司。

3.党政机关的干部和职工不得设立公司

根据《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》以及《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》，国家机关法人的干部和职工，除中央书记处、国务院特殊批准的以外，一律不准经商、办企业。因此，国家机关法人的干部和职工不得投资公司成为股东。

4.处级以上领导干部配偶、子女不得设立公司

根据中央纪委《关于"不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动"的解释》(中纪发[2000]4号)、《关于省、地两级党委、政府主要领导配偶、子女个人经商办企业的具体规定(试行)》(中纪发[2001]2号)和各地市纪委《关于区、县党政机关局级领导干部的配偶、子女从业问题"两不准"的实施意见》，处级以上领导干部配偶、子女不准在领导干部管辖的业务范围内投资兴办可能与公共利益发生冲突的企业。

5.县以上党和国家机关退(离)休干部不得设立公司

《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》明确禁止县级以上党和国家机关的退(离)休干部，不得兴办商业性企业。因此，县级以上党和国家机关的退(离)休干部是不可以投资公司成为股东的。

6.县以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部不得设立公司

《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》明确规定，有关禁止县级以上党和国家机关的退(离)休干部，不得兴办商业性企业的规定，适用于县以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部。因此，县以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部不可以投资公司成为股东。

7.国有企业领导不得设立公司

《国有企业领导人员廉洁从业若干规定(试行)》第5条第1款规定，"国有企业领导人员应当忠实履行职责。不得私自从事营利性经营活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业从事证券投资以外的投资入股。因此，国有企业领导人员不可以投资公司成为股东。

8.基金会不得设立公司

根据北京市工商局公司注册登记特别注意事项规定，基金会不得投资兴办企业。

9.职工持股会不得设立公司

2000年7月6日，民政部《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》中特别规定，"由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理，各地民政部门暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记;此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书"。据此，职工持股会不具有社团法人的主体资格，其作为股份有限公司的发起人缺乏法律依据。2000年12月11日，中国证监会亦在其《复函》中指出:"职工持股会不能成为公司的股东"。

10.会计师事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所不得设立公司《公司登记管理若干问题的规定》第21条规定，会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司。