“3Q之争”的法律解读

　　近期引起普遍关注的奇虎360与腾讯QQ之间的争议（以下简称“3Q之争”）涉及到我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》中的诸多法律问题。笔者就此做一简要解读。

　　首先涉及到反不正当竞争法问题。“3Q之争”的前一阶段，即11月3日腾讯公司“作出艰难决定”之前，主要集中于360是否构成不正当竞争行为上。9月27日，360安全卫士推出“360隐私保护器”，指责腾讯QQ软件窥视用户隐私，引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。10月14日腾讯正式起诉360不正当竞争，11月3日市区人民法院正式受理该案。这里的不正当竞争是指《反不正当竞争法》第十四条规定的商业诋毁行为。该条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。商业诋毁行为的构成应当具备以下要件：第一，行为的主体是经营者，并且行为人与受害者之间具有竞争关系；第二，行为人主观上具有过错；第三，行为人在客观上有诋毁行为，即捏造、散布虚伪事实的行为；第四，行为的后果是被诋毁者的商业形象或商品形象的社会评价降低或有降低的可能性。其中，捏造、散布虚伪事实是最关键的因素，而这又取决于所涉及的内容是否“虚伪事实”。就3Q之争来说，360的行为是否构成商业诋毁行为的不正当竞争，就要看其所声称的腾讯QQ软件窥视用户隐私是客观事实还是虚伪事实。这当然不是争议双方说了算，而应由法院依法认定。由于这本身涉及复杂的技术问题，因此需要委托权威部门作出技术上的鉴定。

　　其次是涉及的反垄断法问题。3Q之争的后一阶段，即11月3日腾讯公司“作出艰难决定”之后，主要集中于腾讯是否构成垄断行为上。在腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件后，我不知道江苏省工伤保险条例。舆论纷纷指责腾讯涉嫌构成垄断行为，还有人就此向有关反垄断执法机构举报。这里涉及的垄断行为是指《反垄断法》第十七条所规定的滥用市场支配地位行为。以下简要介绍其基本的分析框架。

　　按照反垄断法禁止滥用市场支配地位制度的分析框架，要认定腾讯公司的行为构成滥用市场支配地位，首先要认定其具有市场支配地位。而要认定市场支配地位又要从界定相关市场开始。反垄断法所称相关市场分为相关商品市场和相关地域市场。相关市场界定是一个非常复杂的问题，涉及需求替代和供给替代的分析，甚至要进行假定垄断者测试。而在互联网市场上，相关市场的界定就更为复杂，其时间和空间的界限难以确定，快速的技术创新而使市场处于动态发展中，加上互联网产业具有明显的网络外部性特征，传统的相关市场界定方法在适用上受到限制。在相关市场界定的基础上，就要认定市场支配地位，这是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这样看来，在认定腾讯具有市场支配地位这一环节是一项复杂的工作。对比一下股东合作协议书。

　　但是，市场支配地位本身并不违法，只有滥用市场支配地位的行为才构成违法，因此即使腾讯的市场支配地位最终得到了认定，接下来的关键问题是要确定腾讯有“滥用市场支配地位的行为”。《反垄断法》第十七条第（五）款规定构成滥用市场支配地位行为的条件是“没有正当理由”，因此这里显然需要适用合理原则进行分析判断。而腾讯的相关行为是否有正当理由，不仅是一个事实发现问题，而且是一个判断标准问题。就3Q之争来说，这里的相关事实还不能完全确定，目前基本上还只是各方自说自话，这也需要由国务院反垄断执法机构依法进行认定。显然，这也是一个复杂的法律程序和漫长的过程。

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