论国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定

目 录

一、混合主体共同的定罪学说…………………………………………………… 4

1、主犯决定说……………………………………………………………………………4

2、分别定罪说……………………………………………………………………………4

3、实行犯决定说…………………………………………………………………………5

4、特殊身份说……………………………………………………………………………5

5、职务利用说……………………………………………………………………………5

二、对各学说的评价…………………………………………………………………… 5

三、处理原则…………………………………………………………………………… 7

㈠非国家工作人员没有利用国家工作人员职务便利的处理原则…………………… 7

㈡非国家工作人员利用国家工作人员职务便利的处理原则………………………… 8

四、普通受贿与商业受贿发生竞合的问题…………………………………………… 9

㈠犯罪共同说与行为共同说…………………………………………………………… 9

㈡不同犯罪构成能否成立……………………………………………………10

㈢普通受贿与商业受贿发生竞合的定罪与处理………………………………………10

摘要

在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定问题上，刑法理论界及司法实务部门存在较大的争议。对于这类混合主体共同受贿行为的认定，首先应当对混合主体共同犯罪的定罪问题进行研究，刑法理论界及司法实务部门都主张对无特定身份者也应当追究刑事责任，在对其如何定罪，即如何对无特定身份与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的认定存在着不同的主张，有主犯决定说，分别定罪说，实行犯决定说，特殊身份说，职务利用说。五种学说对于无特定身份者与有身份者共同实施犯罪实行行为的犯罪性质的认定均存在一定的合理性。但都又存在缺陷，将五种主张相比，对于国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定问题，职务利用说具有明显的合理性。因此，笔者认为，在处理国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的行为的定罪问题上，应当采用职务利用说的观点。其次，在对非国家工作人员与国家工作人员共同实施受贿犯罪的处理上，要根据非国家工作人员是否利用国家工作人员职务的便利分别定罪处罚。再次，在国家工作人员与公司、企业的工作人员共同受贿的情况下，如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协同，即普通受贿与商业受贿发生竞合时，此时，对国家工作人员和公司、企业工作人员行为的定性，应根据想象竞合犯从重处罚的原则，按自然人受贿的共同犯罪定罪量刑。

关键词 共同受贿 身份 职务 想象竞合

自然人的共同受贿可分为：国家工作人员之间共同受贿；国家工作人员与非国家工作人员之间共同受贿两种形式。刑法理论界及司法实务部门对国家工作人员之间共同受贿行为的认定争议较小，而在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定问题上，却存在较大的争议。对于这类混合主体共同受贿行为的认定，首先应当对混合主体共同犯罪的定罪问题进行研究，在得出正确结论的基础上，方可对司法实践中的具体情况进行具体分析和认定。

一、混合主体共同犯罪的定罪学说

所谓混合主体共同犯罪是指无特定身份者与有特定身份者共同犯罪。在这种形式的犯罪中，刑法理论界和司法实务部门都主张对无特定身份者也应当追究其刑事责任，而对其如何定罪，即无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的，如何来认定犯罪的性质？存在着以下几种不同的主张：

1、主犯决定说

认为应由主犯犯罪的基本特征来决定。主犯是有身份者，应按有身份者所构成之罪（身份犯）定罪，主犯是无身份者，应按无身份者所构成之罪定罪。1995年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》采用的即是这种主张。该《解答》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污主体身份的人，应以的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”根据该规定，一般情况下应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。

2、分别定罪说

该说认为有特定身份者与无此身份者应分别定罪，有身份者按身份犯定罪；无身份者按普通犯定罪。其中，有的论者指出：“利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施这样的实行行为…如果国家工作人员和非国家工作人员共同盗窃，虽然构成共同犯罪，但应分别定为贪污罪与盗窃罪。”①还有论者认为，在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员实际上属于想象竟合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，http://www.5law.cn/info/a/minshang/hetong/2011/1217/60175.html。按照以重罪论处的原则。因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。②

3、实行犯决定说

该说认为混合主体共同犯罪应以实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定其性质，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为转移。即有身份者为实行犯，无身份者为共犯时，各共同犯罪人均构成纯正身份犯；有身份者与无身份者同为实行犯时，应对各共同犯罪人分别定罪；无身份者为实行犯，有身份者为共犯时，各共同犯罪人则构成普通犯。③

4、特殊身份说

该说认为的性质，是根据实行犯的实行行为的性质来决定的。无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪原则。④

5、职务利用说

该说认为应把无身份者是否利用有身份者的职务之便作为标准。如果无身份者利用了有身份者的职务之便，对二者均应定有身份者的犯罪。反之，应分别定罪。⑤

二、对各学说的评价

上述五种学说对于无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的，如何来认定犯罪的性质，均存在一定的合理性。笔者认为，就共同受贿犯罪来说，国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定，应当结合共同受贿犯罪的构造所独有的特性来确定。

主犯决定说的缺陷在于：确认主犯的意义主要在于量刑，而不是定罪。同时也不利于贯彻罪刑相适应原则。如果国家工作人员与非国家工作人员共同受贿犯罪中主犯不同，就会出现定性上的区别，从而导致罪刑失当。如果案件中从共同受贿犯罪人的作用上看主犯为二人以上，而其中既有国家工作人员，又有非国家工作人员，此时如何定罪就发生困难。

分别定罪说的缺陷在于：忽视了国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的原理，因为在这种案件中国家工作人员与非国家工作人员具有共同的受贿犯罪故意和受贿犯罪行为，按照共同犯罪的原理和共同受贿犯罪的特征，应当根据这种案件的整体性质来定性。如果对国家工作人员和非国家工作人员分别定罪，则必然导致对二者处刑的悬殊，有失罪刑均衡和刑罚公正，因为二者分别构成之罪的处罚可能存在相当大的差距。

实行犯决定说的缺陷在于：当共同受贿案件存在两个以上实行犯，而其中既有国家工作人员又有非国家工作人员时，对各共同犯罪人分别定罪，即陷入分别定罪说。

特殊身份说的缺陷在于：当共同受贿案件中的实行犯是非国家工作人员，而国家工作人员为非实行犯时，如何定性势必产生困惑。

与以上几种主张相比，对于国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定问题，职务利用说具有明显的合理性。首先，以是否利用职务之便作为认定标准，想知道合同风险防范。不仅可以准确地反映内外勾结共同受贿犯罪的特殊本质，也可以避免人为地把共同受贿案件分割开来，做到罪刑相适应，罪行与罪名一致，便于司法实务部门对案件的正确处理。其次，重视主体身份在共同受贿犯罪中的作用，认为主体身份决定共同犯罪的性质。强调共同受贿犯罪的整体性，主张统一定罪。因此笔者认为，在处理国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的定罪问题上，应当采用职务利用说的观点。同时，非国家工作人员如果并未利用国家工作人员职务的便利，对二者应以非国家工作人员所构成之罪定性；如果按照职务利用说的观点，对二者以共同受贿罪定性反比以非国家工作人员所构成之罪定性处罚要轻时，宜从重罪定性，这符合想象竟合犯从重处罚的原则。

三、处理原则

㈠非国家工作人员没有利用国家工作人员职务便利的处理原则

1、当非国家工作人员不具备国家工作人员以外的其他特殊身份时的处理原则

如果非国家工作人员索要或收受他人财物的行为，符合刑法分则所规定的无特定身份的某个自然人犯罪的犯罪构成，则对非国家工作人员和国家工作人员按非国家工作人员实行索要或收受他人财物行为所构成之罪的共同犯罪定罪处罚。例1：张某系无特定身份的一般自然人，李某系具备国家工作人员身份的某法院办公室的工作人员，张某与李某是多年的好友，田某为李某所在法院受理的一起民事案件当事人，田某与张某系一个单位的同事，田某为使法院的判决对自己有利，便求张某帮忙找人疏通关系，并称如果判决对自己有利，愿拿出二万元作为酬谢。随后张某找到李某让其帮忙找关系，李遂找办理田某案件的法官宋某说情，但被宋某拒绝。李、张二人为得到田某的二万元好处费，便对田谎称办案的法官已答应帮忙，田即拿出二万元给李、张二人用来疏通关系。后李某和张某将二万元分掉挥霍。本案中，李某虽具备国家工作人员的身份，但其与张某共同收受田某的二万元时，并未利用自己职务上的便利为田某谋取利益，而是与张某虚构了“办案的法官已答应帮忙”事实，骗取了田某的二万元，因此，李、张二人的行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。

2、当非国家工作人员具有国家工作人员以外的其他特殊身份时的处理原则

非国家工作人员与国家工作人员共同索要或收受他人财物行为的定性，分以下两种情况进行处理：

⑴当国家工作人员索要或收受他人财物的行为利用了具备特殊身份的非国家工作人员职务便利，符合刑法分则规定须某种特定身份犯罪的犯罪构成，则对非国家工作人员和国家工作人员按非国家工作人员实行索要或收受他人财物所构成的特定身份犯罪的共同犯罪定罪处罚。例2：甲系某国有公司委派到某合资公司的人事部经理，乙系该合资公司的董事长。一日，甲的亲属丙求甲帮忙向该合资公司推销原料，并称按每吨300元给好处费。甲找到乙让其帮忙，乙见有利可图，便决定从丙处购进1000吨原料。事后，丙交给甲好处费30万元，被甲乙二人分掉。后因丙推销的原料质量低劣，给该合资公司造成了重大经济损失。本案中，甲虽具备国家工作人员的身份，但无原料采购决定权，而乙却具有原料采购的决定权，二人共同收受丙给的30万元好处费，是利用了乙为该合资公司董事长职务的便利，并未利用甲的人事部经理职务便利，而乙的行为构成商业受贿罪，因此，甲乙二人构成了商业受贿罪的共犯。

⑵当国家工作人员索要或收受他人财物的行为同样没有利用具备特殊身份的非国家工作人员职务便利，符合刑法分则所规定的无特定身份的某个自然人犯罪的犯罪构成，则对非国家工作人员和国家工作人员按非国家工作人员实行索要或收受他人财物行为所构成之罪的共同犯罪定罪处罚。例3：甲系某市政府干部，丙欲购买某有限公司闲置的设备，价值3千万元。丙找甲帮忙，称如能以1千万元购买下该设备，给好处费1百万元。甲遂找到在某有限公司任办公室主任的乙，并告知事办成后有1百万元的好处。乙经了解得知公司并不想出卖该设备，后甲乙二人共谋，由甲出面对丙称联系购买该设备需打点关系，让丙先拿出10万元办事用，丙即交给甲10万元。甲乙二人得款后将钱分掉，后甲乙二人以正在联系办理为由应付丙。1年后，丙到某有限公司打听得知该设备并不出卖，随感被骗并报案。本案中，甲乙二人分别具备国家工作人员和公司、企业管理人员的特殊身份，但二人并未利用自己职务上的便利，而是采用欺骗的手段，骗取丙的钱财，二人的行为不构成受贿罪或商业受贿罪，而是符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪的共犯。

㈡非国家工作人员利用国家工作人员职务便利的处理原则

1、当非国家工作人员不具备国家工作人员以外的其他特殊身份时的处理原则

当非国家工作人员不具备国家工作人员以外的其他特殊身份，非国家工作人员利用了国家工作人员的职务便利与国家工作人员共同索要或收受他人财物时，如果国家工作人员的行为，符合刑法分则所规定的自然人受贿犯罪的犯罪构成，则对非国家工作人员和国家工作人员按国家工作人员行为所构成的自然人受贿犯罪的共同犯罪定罪处罚。例4：国家工作人员甲与不具备国家工作人员身份的家属乙共谋，由乙出面接受请托人交给的财物，甲利用自己职务的便利为他人谋取利益，则甲乙二人构成受贿罪的共犯。

2、当非国家工作人员具有国家工作人员以外的其他特殊身份时的处理原则

当非国家工作人员具有国家工作人员以外的其他特殊身份，非国家工作人员利用了国家工作人员的职务便利与国家工作人员共同索要或收受他人财物时，分为两种情况进行处理：

⑴国家工作人员索要或收受他人财物的行为没有利用具备特殊身份的非国家工作人员职务便利，如果国家工作人员的行为，符合刑法分则所规定的自然人受贿犯罪的犯罪构成，则对国家工作人员和非国家工作人员按国家工作人员行为所构成的自然人受贿犯罪的共同犯罪定罪处罚。例5：某合资公司经理甲与其丈夫某市委书记乙共同收受他人贿赂，利用乙的职务便利为他人谋取利益。则甲乙二人构成受贿罪的共犯。

⑵国家工作人员同样也利用了具备特殊身份的非国家工作人员职务便利，这样就存在国家工作人员与非国家工作人员的行为在受贿罪中成立共犯，同时也在非国家工作人员行为所构成的职务犯罪中成立共犯，出现交叉重合的情况。此时，对国家工作人员和非国家工作人员行为的定性，应根据想象竟合犯从重罪处罚的原则，按自然人受贿罪的共同犯罪定罪处罚。

四、普通受贿与商业受贿发生竞合的问题

商业受贿是指具有公司、企业的工作人员特殊身份的自然人，利用其特殊身份所形成的职务便利，为请托人谋取利益，索取或收受请托人财物的行为。也称公司、企业人员受贿。根据我国刑法第一百六十三条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，即构成公司、企业人员受贿罪（商业受贿罪）。在国家工作人员与公司、企业的工作人员共同受贿的情况下，如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协同，又应当如何认定共犯。

㈠犯罪共同说与行为共同说

大陆法系刑法理论界存在犯罪共同说与行为共同说两种不同的主张。由于这两种学说在行为主义和行为人主义上的实质性分歧，导致两学说在关于能否就不同的构成要件成立共同犯罪的问题上存在明显的分歧。

1、犯罪共同说

该说认为：二人以上共同实施一个特定的犯罪才能成立共同犯罪；如果具有不同的犯罪事实和不同的构成要件，则不成立共同犯罪。其理论根据是：按照构成要件的理论，犯罪首先是符合构成要件的行为，构成要件是犯罪的类型，共犯就必须是就相同的犯罪类型的共犯。因此共同犯罪的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件。⑥分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说两种观点。

完全犯罪共同说认为所有的二人以上共同实施的行为在罪名上完全相同时，才成立共同犯罪。部分犯罪共同说则认为二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。

2、行为共同说

该说认为：共同犯罪的成立，不需要以同样的构成要件为前提，只要二人以上具有“共同行为”、共同完成犯罪，即属共同犯罪，不要求各共犯人的行为符合同一犯罪的构成要件。其理论根据是：犯罪是行为人危险性格的征表，共同的行为就表现出行为人的危险性格。行为共同说界定的共同犯罪的范围较宽，表明征表主义扩大打击范围的倾向。⑦

㈡不同犯罪构成能否成立共同犯罪

我国刑法理论界对不同犯罪构成能否成立共同犯罪的问题，也存在两种不同的主张。

1、肯定说

有的论者认为：所谓同一犯罪，是指同一罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。因为罪质相同，犯罪构成要件可能不同。共同犯罪人的行为是为完成同一罪质的犯罪，尽管其具体构成要件不同，也可以构成共同犯罪。⑧还有的论者认为：在刑法理论上，一个犯罪可以具有几个犯罪构成。这里存在着犯罪和犯罪构成这两个概念之间的区别：一个是犯罪，但法律规定着几个犯罪构成。……在我国刑法中，同一个犯罪而规定着几个不同的构成要件的情形比比皆是。以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可以把犯罪构成分为普通构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成。……因此，当二人以上共同故意地实施某一犯罪时，各共同犯罪人可能具有不同的犯罪构成。⑨

2、否定说

该学说认为：犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，应当毫无例外地也适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提。

㈢普通受贿与商业受贿发生竞合的定罪与处理

如果行贿人请托的事项需要公司、企业的工作人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协同，而公司、企业的工作人员和国家工作人员不仅各自利用自己职务上的便利，而且还利用对方职务上的便利。笔者认为，对此问题的恰当处理需要引进“部分犯罪共同说”。理由如下：

首先，完全犯罪共同说过于严格限制了共同犯罪成立的范围，无法满足处理共同犯罪的司法实践的客观要求；而且这种学说对于二人以上实施的具有重合性质的不同犯罪的处理，将对行为人适用的罪名与法定刑相分离，有悖罪刑关系中的罪刑不可分原则。

其次，行为共同说则走向另一极端，过于宽泛地、有失公正地扩大了共同犯罪的成立范围，因为在一定意义上讲，共同犯罪的本质在于共同故意，共同犯罪的共同性主要表现为共同故意，正是共同故意使行为人的个人行为之间相互配合，彼此作用，组成有机联系、密不可分的整体，对于刑法来说，这类共同犯罪才是打击的重点。

第三，我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第26条至第29条则分别规定了首要分子和其他主犯、从犯、胁从犯以及教唆犯的处罚原则，可见，我国刑法关于共同犯罪及各种共同犯罪人的处罚原则的规定，要求共同犯罪的成立以符合同一犯罪构成为前提，排斥不同犯罪构成的犯罪之间成立共同犯罪，否则各种轻重有别的处罚便失去了同罪的基础；在同一罪名下对各种共同犯罪人分别作轻重不同的量刑，是我国刑法共同犯罪立法的主要目标。

第四，部分犯罪共同说，把共同犯罪成立须以符合同一犯罪构成前提作为一个原则，即在不同犯罪构成的犯罪之间，没有共同犯罪成立的余地，但也不排除当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合部分时，各行为人就重合部分成立共同犯罪。此说确定共同犯罪成立之范围恰到好处。

综上，在普通受贿与商业受贿发生竞合时，国家工作人员与公司、企业工作人员首先分别构成受贿罪和公司、企业人员受贿罪，但在受贿犯罪和商业受贿犯罪中二者又都具有共同行为和共同故意，出现交叉重合。在这种情况下，根据部分犯罪共同说的理论，笔者认为：公司、企业工作人员与国家工作人员在受贿罪的范围内成立共犯；同时，国家工作人员也与公司、企业工作人员在商业受贿罪的范围内成立共犯。此时，对国家工作人员和公司、企业工作人员行为的定性，就应根据想象竟合犯从重处罚的原则，按自然人受贿罪的共同犯罪定罪量刑。

参考文献资料：

1、高铭暄主编：《刑法专论》（上篇），高等教育出版社，2002年版。

2、陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版。

3、徐留成：《混合主体共同犯罪定罪问题研究》，《人民检察》2001年第9期。

4、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版。

5、赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社，1989年版。

6、张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版。

7、樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社，1987年版。

8、姜伟著：《犯罪形态论》，法律出版社，1994年版。

注释：

① 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上篇），高等教育出版社，2002年版，第386页。

② 参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版，第80页。

③ 参见徐留成：《混合主体共同犯罪定罪问题研究》，《人民检察》2001年第9期，第54。

④ 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第584页。

⑤ 参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社，1989年版，第303页。

⑥ 参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第293页。

⑦ 参见姜伟著：《犯罪形态论》，法律出版社，1994年版，第208页。

⑧ 参见樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社，1987年版，第154页。

⑨ 参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版，第76页。

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