2)、莆田市药监局关于协查情况的复函不是鉴定结论,更不是认定被告人姜某某变换包装物后的药品为假药的定罪依据。①该复函中认定事实错误。复函中仅对.批的1.0g
×1支/盒的布尼欣注射用头孢尼西药品仅对外包装供生产厂家确认,而对药品本身并没有确认真假,所以无法证实药品为假药,只能证实包装物不是生产厂家原产。以包装物不是原产厂家的产品,并认定.批的1.0g
×1支/盒的布尼欣注射用头孢尼西药品不是原产厂家的产品是完全错误的,据此认定药品为假药与事实不符,这与公诉机关所认定的药品只变换包装的事实相矛盾。②该复函适用法律依据错误,合同。该复函同样适用《药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定,而被告人姜某某所变更包装物后的、批号的1.0g
×1支/盒的布尼欣注射用头孢尼西药品本身仍然是乐山三九长征药业股份有限公司生产的,糖尿病食疗。被告姜某某并没有自行生产,配制该药品的事实,所以不存在必须批准而未经批准生产按假药论处的情形。③该复函并不是鉴定结论。首先,莆田市药监局并不是经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构,我不知道合同。不具有药品检验鉴定的资格,所以其出具的复函当然不是鉴定结论,也没有鉴定结论的法律效果;其次,莆田市药监局中接受鉴定聘请的鉴定人员为何闽、林建新,而该两个所谓的鉴定人员没有鉴定资格证明,也没有在复函上签名,故该复函不符鉴定结论的形式要求和实质规定,并不具鉴定结论的效力;再次,该复函已明确仅为一复函。而不是鉴定结论。而复函仅是对办案单位征询意见的答复,而不是鉴定结论。复函中“上述结论如何不妥,请贵局自行侦查决定”的特别说明也证实这不是鉴定结论,更不符鉴定结论所要求的唯一性、确定性和排它性;最后,刑诉法第一百二十一条明确规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人,2型糖尿病患者该如何挑选蔬菜。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定”。其实合同案例 。而本案中侦查机关没有将该复函告知犯罪嫌疑人及赋予犯罪嫌疑人重新鉴定的申请权利,证明侦查机关对该复函并不是作为鉴定结论证据,公诉机关将该复函认定为鉴定结论没有事实依据,也违反法定程序,是无效的,而且也剥夺了被告人姜某某申请重新鉴定的权利,更是违法的。所以,从上述几点可以证实该复函并不是鉴定结论,也没有鉴定结论的法律效力,当然不能成为认定假药的依据。
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