霍某建设工程合同纠纷上诉案

　　广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2005)佛中法民五终字第852号

　　上诉人(原审原告)佛山市南海区南建勤有建筑工程有限公司(以下简称建筑工程公司)，住佛山市南海区罗村镇罗湖一路46号。

　　法定代表人黄乃沧，经理。

　　委托代理人林文波，系广东禅都律师事务所律师。

　　委托代理人孙丽婵，女，1963年1月22日出生，汉族，住佛山市城门西路7号201房。

　　上诉人(原审被告)佛山市石湾区建兴五金模具厂(以下简称建兴厂)，住所地佛山市澜石镇河宕村委侧。

　　负责人霍锡金，厂长。

　　上诉人(原审被告)霍锡金，男，1963年10月27日出生，汉族，住佛山市禅城区同济西路同福大街4号204房。

　　建兴厂、霍锡金共同委托代理人吴育华，系广东引力律师事务所律师。

　　建兴厂、霍锡金共同委托代理人李志义，系广东引力律师事务所律师助理。

　　原审被告霍健伟，男，1992年2月21日出生，汉族，住佛山市禅城区同济西路同福大街4号204房。

　　法定代理人霍锡金，系霍健伟父亲。

　　上诉人建筑工程公司与上诉人建兴厂、霍锡金因建设工程合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第128-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

　　原审判决认定：2002年11月18日，建筑工程公司与建兴厂签订一份建筑工程格式合同。2002年11月，建筑工程公司与建兴厂签订一份建筑工程非格式合同，约定：建筑工程公司承建被告的办公楼、宿舍、车间工程;工期从2002年11月23日至2003年5月底，宽限期延长15日;逾期未完成由建筑工程公司赔偿违约金20万元给被告，总工程金额约为元;宿舍A、B楼面积6053.6平方米，按450元/平方米计约元，外墙面瓷砖、地面砖、内墙面砖由被告负责;办公楼面积1122.56平方米，按450元/平方米计约元;车间面积5959.6元按260元/平方米计约元(实约为元。按上述工程项目及单价计算，工程造价为元);当事人还约定屋面工艺斜角砼按1250元/立方米以实际建造面积计;Ф300桩(诉讼中双方称桩基础)按实际数量以90元/米计算，不能打桩的部分按实际造价计算;外墙面瓷砖、地面砖、内墙面砖由被告负责;税金、报建费用由被告承担等。合同以承包人所进材料一览表作为附件对工程拟定的主要材料进行约定。

　　工程的部分材料由被告自行向建筑工程公司提供。施工期间，原、被告多次对工程施工进行部分修改。2004年4月，被告开始使用建筑工程公司所完成的工程。双方未对工程进行结算。被告从2002年12月10日至2004年1月12日多次支付工程款予建筑工程公司，合共.4元。2003年1月3 日，被告向建筑工程公司支付了已由建筑工程公司代付的报建费.6元。

　　2004年12月21日，被告向南海区法院提起诉讼[(2005)南民三初字第39号案]，请求确认格式合同无效，非格式合同有效;确认欠建筑工程公司工程款元。南海区法院经审理后，你看合同免责条款 。于2005年3月18日作出(2005)南民三初字第39号民事判决，确认非格式合同有效，对双方结算有约束力，格式合同无效;确认施工期间双方多次对工程施工进行部分修改，同时认定双方已办理部分工程验收，只是被告没有将规划验收报告交给建筑工程公司办理余下的验收手续，才导致尚未最后综合验收，双方亦未对工程进行结算。因此，驳回被告要求确认欠款金额为元的请求。(2005)南民三初字第39号民事判决发生法律效力后，双方当事人未对讼争工程进行结算。

　　2005年2月21 日，建筑工程公司向法院起诉，要求被告给付工程款，并在诉讼中提出对诉争工程造价进行评估。诉讼中，经法院委托评估，评估机构出具初步意见并经双方当事人提出异议并作审核后再出具最终不含税金的计价结论：按原设计图纸计得讼争工程按建筑面积的计价为.57元、投影面计价为.94 元，图纸修改部分计价为.76元(其中包含屋面工艺斜角砼造价.75元);无图纸现场记录部分(实为桩基础部分)计价为元;而对在讼争工程施工期间，因建筑钢材价格上涨的涨价差为.2元。

　　2003年7月15日，广东省建设厅因2003年间的建筑工程因建筑材料价格涨幅太大，为稳定市场和保证工程质量而作出《广东省建设厅关于调整钢材结算价格指导性意见的通知》，建议建设方与施工方因此发生争议的，重新协商确定结算价格或钢材结算价格调整方法。

　　另查明，建兴厂是霍锡金投资开办的个人独资企业。霍锡金以该厂与建筑工程公司签订建筑工程格式、非格式合同。霍锡金在签订格式合同时以霍锡金及其儿子霍健伟的名义作发包方，并以两人的名义作申请工程施工方。霍健伟出生于1992年2月21日，签订合同当日至今仍未满十八岁。

　　原审判决认为：本案讼争作为结算的合同，在另案已确认为非格式合同，该合同有效，双方当事人应按此合同履行各自的义务。因双方在履行合同中对合同原约定的工程量作了修改，故应按图纸设计部分加上修改应计价部分的工程总量结算。被告霍健伟在本案中是限制民事行为能力人，其作为发包方发包工程并申请施工无具体作为及意思的表示，且其以发包方的名义出现的格式合同已被法院在另案确认无效，按非格式合同只是建兴厂与建筑工程公司之间合同关系，与霍健伟无关。故建筑工程公司要求被告霍健伟承担本案责任的请求缺乏依据，本院不予支持。建兴厂是由霍锡金个人开办的独资企业，依法应由建兴厂及霍锡金承担与建筑工程公司进行决算的义务。

　　诉讼中，经法院委托相关有资质的评估机构对涉讼工程评估，提供了合同约定造价、建筑面积造价、投影面积造价及增加工程价格。因双方在合同中只约定了单价，没有约定与该单价匹配的面积，故从公平原则，法院确定采用评估报告按建筑面积与投影面积的平均值为按图施工部分造价[即(.57元+.94元)÷2=.76元]，此造价加上图纸修改部分造价和无图纸现场记录部分工程造价共.52元为双方对讼争工程的结算价，建兴厂、霍锡金已付工程款.4元应扣减，相比，建兴厂、霍锡金还应支付工程款.12元。关于钢材价差(.2元)问题，施工使用的钢材量是工程价款结算中的一部分，因讼争工程使用钢材期间价格的大幅波动，虽建筑工程公司在与被告签订合同和制作预算时应当预计到各种风险的发生包括价格波动等，但因价格波动异样，才导致建设行政主管部门为稳定建筑市场和确保工程质量，专门发出通知指导建设单位与施工单位合理重新协商和调整钢材的结算价格。故按公平合理原则，建筑工程公司要求建兴厂、霍锡金分担风险的主张理据充分，予以支持，故酌情由建筑工程公司与建兴厂、霍锡金各分担50%，即建兴厂、霍锡金分担.1元，应与工程款一并结付予建筑工程公司。

　　以上评估的价款中并未计付应付税款，依法，当事人从事经营活动应当纳税，而且当事人在合同中亦已约定由被告负担。在庭审中，双方对税金无异议，而且建兴厂、霍锡金认为建筑工程公司在收工程款同时开具发票的可同时计付，故建筑工程公司应当在收取本案工程款时按税务机关通知的5.86%税率开具发票予建兴厂、霍锡金，建兴厂、霍锡金应一并结付该税金[(.52+.1)×5.86%=.94元]予建筑工程公司。综上，建兴厂、霍锡金应支付建筑工程公司款项共.16元。因双方在前无结算，现建筑工程公司要求被告支付利息的请求缺乏理据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《人民法院诉讼收费办法》第二十五条的规定，判决：一、被告佛山市石湾区建兴五金模具厂、霍锡金应于本判决发生法律效力之日起十日内支付款项.16元予原告。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费元、财产保全费元、评估费元，合共元(原告均已预交)，由原告负担.85元(其中受理费5105.87元、财产保全费2646.98元、评估费元)，被告佛山市石湾区建兴五金模具厂、霍锡金负担.15元(其中受理费.13元、财产保全费7573.02元、评估费元)。

　　建筑工程公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人所订合同约定是以投影面积计算工程价款的。1、对于本案所涉工程上诉人与被上诉人共签订了两份施工合同，双方根据备案合同以工程建筑面积数据办理了报建手续，根据《建设工程施工任务书》所确定的工程建筑总面积为m??，而同在施工之前，双方所签订的非备案合同约定工程的面积总额为.76m??，两者相差380.76m??.而两份合同确定的工程面积均是在施工之前，以佛山市南海城乡建筑设计有限公司同一份设计图纸计算所得。因此，由双方参与确定的上述两个面积数字，不是因计算错误，而是因计算标准不同而造成的，而这个不同，就是建筑面积与投影面积的不同计算标准，这也是建筑行业中计算工程价款确定面积时通常使用的两个计算标准。2、被上诉人声称非备案合同的面积是建筑面积，是依设计图纸而非依其它方式计算所得，这纯属歪曲事实，只要按设计图纸计算建筑面积，则会得出报建所确定的建筑面积为m??，而不是非备案合同的.76 m??.双方所签订的非备案合同，一共四页，第四页为《建兴模具厂各项目工程投影面积》，该内容被上诉人以没有与其余三页一并加盖骑缝章为由予以否认。实际上，这页内容是对双方合同关于面积计算的解释，将实际计算面积(即投影面积)一栏相加，总额为.76m??，与非备案合同面积数字基本一致，也反映了合同数字是投影面积而非建筑面积。一审判决中为缓和双方争议而采取了“和稀泥”的方式进行处理，实际对上诉人是不公平的，应当根据客观事实，以投影面积计算工程价款。

　　二、上诉人请求计付利息合理合法。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的为交付之日……(三)建设工程未付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，上诉人已于2004年4月份将工程交付被上诉人使用，上诉人要求被上诉人从起诉日(2005年1月11日)计付利息，完全合理合法。三、本案纠纷是由于被上诉人否认客观事实，拖延结算工程款而引致。因此，被上诉人应当承担本案全部诉讼费用。

　　综上所述，请二审法院依法处理，维护上诉人的合法权益，对一审判决部分予以改判为：被上诉人就面积计价部分应按工程投影面积造价人民币.94元向上诉人计付工程款;被上诉人应向上诉人计付自上诉人一审起诉之日起的应付工程款利息;本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

　　上诉人建筑工程公司在二审期间没有提供相关证据。

　　建兴厂、霍锡金针对建筑工程公司的上诉答辩称：一、对于建筑工程公司说其与被上诉人签订合同约定是按投影面积计算造价，这不符合事实。因为根据合同的约定应该是按建筑面积计算的。二、一审判决建兴厂、霍锡金不需要支付工程款利息是正确的。在另一案件中，法院已判决建兴厂、霍锡金不用支付利息。

　　建兴厂、霍锡金不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、本案讼争工程不仅是价格包干，而且应当是包工包料包干工程，原审法院认定工程仅为价格包干显属错误。上诉人与被上诉人于2001年11月21日签订了建设工程施工合同，该合同对工程总价、工程面积、工程量、工程价格及工程材料等都作了明确规定，除图纸外或图纸内修改工程需进行核价进行工程款增减外，工程包工包料工程款为元。很明显，工程施工合同体现了双方当事人签订合同时的真实意思表示，是包干合同，原审法院认定为价格包干合同是错误的。2、原审法院认为：“因双方在合同中只约定了单价，没有约定与该单位匹配的面积，故从公平原则本院确定采用评估报告按建筑面积与投影面积的平均值为按图施工部份造价”，明显与事实不符。首先，从工程行业惯例来说，没有任何建筑施工合同是按投影面积进行结算;其次从双方签订的合同条款所确认的事实来看，合同中已明确确认宿舍面积6053.6 m??，办公楼1122.56 m??，车间5959.6 m??，此面积就是工程建筑面积，是施工方依其专业知识按图纸计算出来的建筑面积，其面积与评估报告计算出来的建筑面积相吻合，也是双方在合同中确认的面积;再次就是从被上诉人所制作的提供给上诉人且在证据质证过程中被上诉人确认的“建筑工程(结算)预算表”证据中所确认的，工程预算建筑面积.76 m??，工程单位造价260-450元/ m??，工程价格元。很明显，施工合同中确认的面积是建筑面积，原审法院偏袒被上诉人，歪曲事实。3、原审法院将桩基础工程认定为无图纸现场记录部分工程，其工程款元由上诉人承担无事实依据。桩基础工程图纸设计原始就有，本工程是按图纸施工，包工包料，在被上诉人提供的“建筑工程(结算)预算表”中，桩基础工程款包含在建筑平方单价内，在双方签订的“建设工程施工合同”也明确确认，本工程是按图施工，包工包料，即图纸有的设计包含在建筑平方单价内，而且合同附件“承包人所进材料一览表”也确认了桩基础工程的材料价格包含在建筑平方单价内。更为明显的是，在被上诉人所举证的“建兴五金模具厂新厂基础施工计划进度及预算表中”每月要求上诉人按月工程进度付款中也反映出桩基础工程费包含在建筑平方单价内。很明显，桩基础工程费包含在建筑平方单价内，是双方签订合同时的真实意思表示。原审法院将其单列要求上诉人承担是错误的。

　　二、原审法院将合同期间外材料价差风险由上诉人承担显失公平，也无事实依据。本工程是按图施工包工包料，包干合同，双方在签订合同时已预料了材料升降及工程盈亏风险，因此合同期间各种风险应由各自承担。特别是本工程的合同期限是2002年11月23日至2003年5月底，国家有关部门发出指导性意见是在 2003年7月15日，也是在合同期间外，因此材料价格风险更不能由上诉人承担。原审判决是错误的。

　　三、广东诚安信会计师事务所报告书显失公正。1、评估机构没有到现场进行认真核实，按照施工图纸确认那些工程图纸有的，现场没有的，那些工程现场有的，图纸没有的，那些工程修改的，那些工程是否按图纸或合同要求使用原材料的评估机构没有进行核实，仅按图纸计算，按双方签实进行核算增减工程，显然该报告书是不准确的，不公平的。如门口值班室图纸有，看看二手房一次性付款。但现场没有，评估机构照计价，合同确认铝合金窗使用季华、兴发材料，但施工单位使用其它材料代替，计价公司没有进行核价，桁条间距由原来的1m改为600mm，实际上是由每卡增加5条角钢，计价公司按增加6条计算。多算3吨多钢材等。2、计价公司没有组织双方人员以及没有出庭听取双方人员对报告书不同意见进行质询、解答。报告书内容不准确，且显失公正。3、本工程是包工包料，价格包干工程，计价公司对工程的增减价格，应参照合同价格进行核算。4、计价公司对桩基础工程认为无图纸现场记录部分，并进行单列核价，与事实不符，且有误导行为。

　　四、原审判决上诉人直接支付税金给被上诉人不合理。虽然双方合同中约定“如甲方要开发票，税金由甲方负责”，因税金不是工程款，并且未发生，因此原审在判决中直接要求上诉人支付.94元税金给被上诉人，显然是无理无据，显失公允。五、原审判决程序违法。原审法院立案时以简易程序审理此案，上诉人无异议，但在审理过程中，因案件复杂，并且案件审理已超时限，依据民事诉讼法的有关规定，原审法院应当变更为普通程序审理本案，这样才能体现公平、公正，依法审理，本案因程序违反，已失去了其公平、公正性的本质。

　　综上所述，原审法院认定事实错误，程序违法，判决显失公平、公正，请二审法院撤销佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第128-2号民事判决，依法改判;本案诉讼费用由被上诉人承担。

　　建兴厂、霍锡金在二审期间向本院提交了以下证据：1、工程基础设计图纸三张，以证明讼争工程的桩基础部分在原始设计就有;2、工程金字架、桁条设计图纸一张、照片二张，以证明计价公司仅按图纸核算，没有现场核实;3、车间屋面设计图一张、照片二张，以证明计价公司没有现场核实。

　　建筑工程公司对建兴厂、霍锡金的上诉答辩称：一、关于合同价格。合同中出现价格的数字前面均加上“约”字，表明该数字是待定的，很显然这是一个预算价格。如按建兴厂的讲法工程款为元是一个固定价格，则无须在合同中写明按实际工程量计算，因为这是毫无意义的。按实际计算意味着在签订合同时尚不能确定最后的工程价款，即结算价。二、关于面积计算。建兴厂关于“从工程行业惯例来说，没有任何建筑施工合同是按投影面积进行结算”的提法没有任何依据。工程原由南海建筑工程总公司第三工程处承建，其根据设计图纸办理报建时所确定的工程总面积为 m??后变更由建筑工程公司承建，双方非备案合同所确定的面积为.76 m??，相差380.73 m??.两份合同的工程面积均是在施工之前，以南海城乡建筑设计有限公司同一份设计图纸计算所得，由双方参与确定的上述两个面积数字，不是因计算错误，而是计算标准不同而造成，这个不同，是建筑面积与投影面积的计算标准不同。三、关于桩基础工程。根据双方合同，除有面积单价外，另外有单价出现的只有斜角砼和 300号桩，也即是说，这两项也是单独计价的，否则没有必要列于合同之中。另该两项内容都列在“承包人所进材料一览表”之中，建兴厂称桩基础工程包含在面积单价中的讲法是不成立的。建兴厂也以“建兴五金模具厂新厂基础施工计划进度及预算表”作依据支持其上述观点。首先声明，除第一份预算表外，建兴厂没有尊重客观事实，否认收到其余的一系列预算表;其次，对比全部七份预算表均是统一的以面积、单价、完成工程百分比三个指标催收工程款的，这是为了简单明了，同样，也没有将斜角砼单列计出应收工程款，建兴厂的观点并不成立;第三，至工程即将完工时，建筑工程公司经初步核算，计得最终的面积比预计面积有增大，以该核得面积为依据催收工程款，证明了合同价是预算价而非结算价。四、关于材料价差。本案所涉钢材价格大幅上涨是超出建设领域中各方当事人预计的商业风险之外的客观因素，故建设主管部门出台指导性文件对价格结算进行调控。根据情势变更和公平等价有偿原则，建兴厂应合理承担部分损失。五、关于计价报告。该报告由具备法定资质的评估机构根据法院委托而作出，经过法庭质证，建兴厂虽有异议，但并没有相反证据和理由，也没有依法申请重新鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，应当确认该证据的证明力，作为本案处理的合法依据。六、关于税收及发票。开具发票和缴纳税款是双方的法定义务，税务机关已多次向建筑工程公司发出税务通知。本工程应当依法由建筑工程公司出具建筑发票，建兴厂应当在向建筑工程公司支付工程价款时将税款一并向建筑工程公司缴纳。关于建兴厂、霍锡金提供的设计图纸，不属于新证据，并且在一审时已经提交给计价公司核实。综上所述，建兴厂的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。

　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

　　另查明，建兴厂、霍锡金在二审提供的设计图纸，已经在一审时交由计价公司核实，并且双方均证实计价公司已到建兴厂讼争工程现场进行工程造价核实。

　　本院认为：本案上诉的争议焦点主要为讼争工程的工程价款数额、工程价款应否支付利息以及一审是否存在程序违法问题。

　　关于本案讼争工程的工程价款数额问题。因双方对计算工程造价的面积没有明确是建筑面积抑或投影面积，一审法院从公平合理出发，采信评估报告按建筑面积与投影面积的平均值为按图施工部分造价，并进而认定该造价加上图纸修改部分造价和无图纸现场记录部分工程造价共.52元为双方对讼争工程的结算价，并无不当。本院对建筑工程公司要求按投影面积和建兴厂、霍锡金要求按建筑面积分别计算工程造价的上诉主张，均不予以支持。工程结算价扣减已付工程款后，建兴厂、霍锡金尚欠工程款.12元。建兴厂、霍锡金认为计价公司没有到现场进行认真核价，对图纸修改部分造价和无图纸现场记录部分工程造价核定存在错误，但经查计价公司已到现场勘查，并且计价公司对当事人的异议亦作了相应答复。一审法院委托计价公司对讼争工程进行核价以及采信该核价报告，是严谨的，并无存在程序不当之处。关于在建设期间钢材价差.20元的分担问题。一审法院参照建设行政主管部门的指导意见，酌情认定由建议方与施工方适当分担，并无不妥。建设主管部门发布指导意见虽略迟于合同期间，但法院在认定同期工程结算价时可以参考裁量，不能以此认定原审判决错误。至于税金问题，因为双方在合同中已经明确约定由建兴厂、霍锡金负担，已为一项已届履行期的合同义务。一审法院判决建兴厂、霍锡金在支付工程款时一并结付税金.94元，符合法律规定。

　　关于建筑工程公司主张工程价款的利息问题。因为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条明确规定利息从应付工程价款之日计付;当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，如建设工程已交付的，交付日为应付款时间;建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉日为应付款时间，计付利息。在本案中，建筑工程公司已于2004年4月份将工程交付建兴厂使用，其主张从起诉日即2005年1月11日计算工程价款的利息，符合法律规定，本院予以支持。建兴厂、霍锡金应从2005年1月11日起按中国人民银行规定的贷款利率支付工程款.12元的利息，另外，建兴厂、霍锡金上诉称原审以简易程序审理本案因超过审限而程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，适用简易程序一般应当在三个月内审结。但是，在本案中，因需要委托中介机构对工程造价进行核价的客观原因，导致法院未能在三个月内审结，不属于程序违法。建兴厂、霍锡金的上诉理由不成立，本院不予以采纳。

　　综上，一审法院认定事实清楚，但对工程款的利息处理不当，适用法律错误，予以纠正。依照上述司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项、第一百五十八条的规定，判决如下：

　　一、维持佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第128-2号民事判决第二项。

　　二、变更佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第128-2号民事判决第一项为：佛山市石湾区建兴五金模具厂、霍锡金应于本判决发生法律效力之日起十日内支付佛山市南海区南建勤有建筑工程有限公司款项.16元及工程价款利息(以.12元为本金额，从2005年1月11日起至本判决发生法律效力之日按中国人民银行规定的贷款利率计算)。

　　一审诉讼费合共元，由佛山市南海区南建勤有建筑工程有限公司负担.85元，由佛山市石湾区建兴五金模具厂、霍锡金负担.15元;二审案件受理费元，由佛山市石湾区建兴五金模具厂、霍锡金负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 刘 子 平

　　代理审判员 余 珂 珂

　　代理审判员 张 雪 洁

　　二○○五年十一月二十三日

　　书 记 员 李 静 然

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