王思鲁盈科(广州)律师事务所合伙人、金牙大状律师网首席律师

主要条款的起草

尽管国际货物买卖合同的示范合同千差万别，但总的来说，主要包括以下条款:

合同的起草时一项非常复杂而专业的工作，我们只对其中较为重要而且容易出现问题的地方做出提点，希望能有抛砖引玉的效果。

(1)关于货物销售的一般条款

该条款主要包括货物的名称和规格，这是买卖合同必备的内容。在国际货物买卖合同中，必须注意货物名称与规格明确、具体，译名要准确，要与原名一致。

(2)货物的质量条款

货物的质量要求，应该由业内技术人员制定。虽然根据法律，合同没有约定质量要求，也有相应的处理办法，但是货物质量极容易产生纠纷，因此有必要对此加以详细规定。

表示货物质量的方法，一般有按样品盒按文字说明两种，其中主要的是按文字说明。对于买方来说，质量条款越详细，越具体，弹性越小，对其就越有利。因为，这大大加重了卖方的交货责任，而给买方更大的主动权。相反，卖方则应增加质量条款的弹性，既可以规定一个浮动的幅度，又可以用"merchantable"这样的模糊字眼。如果卖方坚持采用较大的幅度，买方可以增加价款浮动条款，这也不失为一个好办法。但是，买方要注意，如果价款浮动幅度超过质量浮动幅度，会使买方失去拒绝接受货物质量不符的权利。另外，规定弹性的幅度并不代表对货物品质的文字可以模糊化。品质条款的内容和文字，要做到简单、具体、明确，既能分清责任又能方便检验。应避免使用"大约"、"左右"、"合理误差"等笼统字眼。

货物质量不符，并不直接导致合同解除。只有质量不符以致根本违约时，损害方才可以解除合同。买方最好直接在合同中约定"Maximum20%,ifabove20%rejectableatbuyer'soption."，从而轻松解约。

(3)货物数量条款

同样，货物的数量也是容易产生纠纷的问题。各国法律对交货数量的要求十分严格，稍有短缺，便要负法律责任。实践中，为了较少纠纷，交易双方通常大成一个"短溢装条款"(moreorlessclause)，允许交货数量可以在一定范围内浮动。卖方可以争取较大的幅度，而买方则可以要求减少相应价款。

(4)包装条款

包装条款一般包括包装材料，包装方式和包装单位数量或重量，对于有些特殊物品，包装要求更为严格。买方应该根据实际需求，细化包装要求，而对卖方来说，则应采取"seaworthypacking"、"customarypacking"等模糊字眼。如果包装材料由买方提供，卖方则应明确买方提供包装材料的品名、数量、质量、标签、到达时间等，并且明确规定如果买方不按要求提供包装材料，造成延迟交货或者货物损毁，卖方不负责任。

(5)合同价款

合同价款的大小主要由贸易双方谈判而定，外贸业务经营人员必须熟悉交易商品成本核算方法、主要贸易术语的加个构成和换算方法、国际市场商品价格变动趋势、汇率变化，以制定国际货物买卖合同中的价格条款。这些在律师起草合同过程中都要详加考虑。律师审查合同价款的法律风险主要在于合同有没有分别标明总价款和单价，如果合同部分无效或卖方仅交付部分货物时，则难以确定应付合同价款。合同价款的风险主要来自商业风险，比如外汇风险和物价风险，防范这些商业风险方法多样，在此不赘。

(6)装运条款

装运条款主要包括装运时间、装运港/装运地、分批装运或转运、装运/卸货通知、卸货港/卸货地，卸货时间，如果是海运，则还有滞期费。

装运条款中最重要、变数最大且最容易产生纠纷的就是对装运期间与卸货期间的规定。对于卖方，装运期越长越有利;对于买方(C组贸易术语下)，卸货期越长则越有利，这是显而易见的。那么交易双方最容易忽视的问题是什么呢?那就是对装运/卸货期的开始时间，在什么情况下中断装运期/卸货期的计算。由于当前港口拥挤，装卸期从什么时候开始计算，对于买卖双方而言意义重大。负责装卸的一方，当然希望装卸期从船舶靠岸停泊时计算，而派船方则希望从港外递交通知书时计算。而中断的理由，也应明确规定，类似不可抗力的模糊措辞不足以保护负责装卸一方的利益。

(7)检验条款

货物的检验直接涉及货物的数量、质量以及包装是否符合约定，是双方的核心利益问题。合同。法律一般都承认买方在接受货物前有权进行检验，但是对于何时何地检验、检验机构、检验的标准、初检与复检的效力等都是一片空白。因此，双方有必要对此一一做出规定，以减少纠纷和解决纠纷的成本。根据国际习惯和我国业务实践，关于买卖合同检验时间和地点的规定主要有:1)以采取装运前的检验为准。它又包括在产地检验和在转运港/地检验。这种检验方法在货物运抵目的港/地后，买房如对货物检验即使发现质量、重量或者数量有问题也无权向卖方提出异议和索赔。因此，这种方法有利于卖方。2)以卸货时的检验为准。即在目的港/地或者买方营业地检验。这种检验方法适合成套设备安装的合同，有利于买方获得更大的利益保障，降低法律风险。3)装运港初检、卸货港复检。这是进出口贸易中通常采用的做法。近些年来，买方可派员自行或委托检验机构人员对货物装运前预检验，在卸货港再最终检验。或者，买方派员监督检验。这种检验方法将检验时间提前至货物装运甚至制造过程中，最大限度维护了买方的利益，同时又保障了最终检验权和索赔权。"双保险"最实用。

另外，对于检验机构、检验标准、检验方法和检验证书也会在不同的检验时间上形成不同的检验结果，因此，以哪个为准，都需要在合同中予以明确，以避免纠纷发生时"公说公有理，婆说婆有理"，即使连法官也难清断。在此，由于篇幅关系，不便详说。

(8)支付条款

国际支付的方式主要包括汇付、托收和信用证支付。由于采用汇付和托收，提供信用的一方承受风险较大，因此只建议用于定金、货款尾数、佣金与费用等，为了减少风险，买方可以采用凭单付汇的做法，即卖方只能凭指定的单据和文件才能取得买方汇付给银行的货款。但是，凭单汇付不像不可撤销的信用证，随时都可以被撤销。因此，国际支付中，最常用的仍然是信用证支付。(见下面流程图)

信用证支付是国际货物贸易合同中最常见的纠纷之一，其中的法律关系错综复杂，所含风险之多不言而喻。在这里，需要再次强调的是，卖方在⑥中交给银行的单据，一定不能含有由买方签字的单据，因为如果买方不配合，则卖方无法从银行中取得货款，此时运输公司已经将货物运到买方的码头，一旦买方借机压价，卖方则陷入两难之境。卖方还应该注意，信用证的有效期至少比整个装运期多出15天，以便办理结汇的单证和手续。

(1)保险条款

在采用FOB、CFR、FCA、CPT等卖方不负责货物保险的贸易术语时，合同中可以简单规定"保险由买方负责"，但是如果买方委托卖方办理，则对投保险别、保险金额、保险条款以及保险费用的支付时间、方法等作出明确规定。

在CIF或CIP等条件下，保险由卖方负责。如果买方提出特别的保险要求，卖方应该先征询保险公司的意见，如果可行，方可答应。在投保险别上，应该避免使用"惯常险"或者"海运保险"等模糊措辞。

(2)所有权保留条款

在实践中，如果卖方对货款收费没有很大的信心，可以在合同中规定所有权保留。这样即使买方无力付款或者破产，卖方都可以轻易追回货物，避免卷入破产程序中。

(3)不可抗力条款

不可抗力条款，是指在合同订立后，发生交易双方都无法预见的、不能避免的、不可控制的和不可克服的事情，导致合同不能履行或者不能按期履行，我不知道2011最新加盟项目。遭受不可抗力的一方可以免除责任的条款。在国际货物贸易中，不可抗力的事情常有发生，如自然灾害、罢工、动乱、禁令等。然后，世界各国并非都有不可抗力的法律，即使有也不尽相同，而且不够具体。因此，不足以保护双方的利益。交易双方应该具体约定不可抗力的定义、具体内容、法律后果以及双方的权利和义务。

(4)法律适用和争议解决条款

法律的适用和争议解决条款是所有涉外合同都必不可少的内容，有时能直接决定交易双方的命运。详见下一节，在此不赘。

第五节涉外合同之取巧--选集天时地利人和

本来，法律适用条款和仲裁条款也是属于合同起草中的风险，需谋而后动，但由于在涉外合同中占有特殊的地位，犹如战略中的天时地利人和，故独立成节，详细分析。

一、法律的"选购"

(一)"购法"如"购物"

法律"选购"是指合同的当事人共同选择我国法律或者其他法律作为合同的法律依据。世界各国基本允许涉外合同的当事人自由选择合同的法律依据，不仅限于本国法律和外国法，还可以选择国际惯例和国际公约，比如ICC的《incoterms》2000，联合国《国际货物买卖合同公约》。如此，世界各国的法律和国际法就像大型超市里的商品一样，合同的当事人则推着购物车，选择心仪的法律。(见下图)

欧盟的国际私法规则还允许当事人就同一合同选择多个国家的法律，比如合同的订立部分适用德国法，合同的效力部分适用法国法，违约责任适用美国法。这种私法规则的理论基础是"分割论"，他们强调应将合同分割成几个不同的方面，并针对合同不同方面的争议分别适用不同的准据法。如，当事人的缔约能力适用当事人本国法，合同形式适用合同缔结地法，合同履行适用合同履行地法，合同实质有效性适用合同准据法。因此当事人选择国外法律时一定要谨慎，最好聘请法律专家斟酌。虽然我国没有明文规定，当事人可以就同一合同选择多国法律，但是理论上是可以的。"购法"就像"购物"，没有本钱是购不起的，有时候如果己方律师连对方国家的法律都不熟悉，那么你敢"购买"这些法律吗?"选购"多国法律，为合同量身定造的黄金甲，价格固然不菲，动用的往往是一个精通各国法律的律师团。所以，在一般的涉外合同中，法律的选购一般都只从双方国家的法律和国际公约、国际惯例中选择。这样可以较低的成本，保障交易的安全，避免法律冲突带来的风险。(见下图)

当然，涉外合同的当事人，能自由地"选购"法律，但这种自由不是绝对的，就像购物，你可以偷偷地购买违禁物品，但不能奢望得到法律的承认。法律"选购"也有不得进入的"雷区"。尽管世界各国设置的"雷区"有所不同，但是无非是通过以下几种形式设置的:

第一，当事人选择法律在主观意图上必须是善意合法的。这是英美司法实践中发展起来的私法规则，它用以避免当事人故意通过制造连接点规避强制性条款和禁止性条款或者反复无常或者道德上缺陷等。

第二，以不动产为标的的合同，一律使用不动产所在地国的法律。

第三，选购的合同准据法必须与争议有实际联系。一般所谓的实际联系是指合同签订地、合同履行地、诉讼物标的物地、财产所在地、侵权行为地等，这样可能获得国外法院管辖。目前除英国等少数几个国家外，美国以及大陆法系国家都在立法和司法实践中明确了当事人不可选择与合同毫无关系国家的法律。

第四，不违反我国法院专属管辖。通常对在我国履行的中外合资、合作、合作勘探自然资源经营合同都由我国法院专属管辖，因此当事人不得协议规避管辖。

第五，作为一项最基本的规定即选择合同准据法时不能违法其法律本应作为合同准据法的国家的公共政策和政府利益。例如，在我国枪支买卖是违法的，当事人不能选择其他国家的法律来规避我国禁止买卖枪支的法律。除非，当事人不在中国起诉，判决的执行也不在中国，不然这样的法律一定会被法律排除，外国的判决也没有执行力。美国《第二次冲突法重述》规定， 合同代理 。一个特定州的利益可能要优先于当事人之间的约定;而且，当事人不得利用选择法律去规避法院地州的根本利益或政策。

另外，现代国际私法实践也越来越多保护弱方当事人，适用对弱者保护更高的法律。例如，美国法院判决认为，现代规则虽然承认合同当事人有权指定支配他们权利义务的法律，但是，如果双方当事人在选择法律时不具有平等的协议地位则不适用该规则。这一般在劳动合同、消费合同、保险合同、信贷合同中体现明显。不过，我国法律虽然没有对此直接作出规定，但《涉外民事关系适用法》从保护适用有利于弱方当事人的法律出发规定了在消费合同、劳动合同中一般首先适用消费者经常居所地法或者劳动者工作地法。

以下一个关于提单中法律选择条款纠纷则充分体现了"雷区"不可触:

【案情】

原告江苏省纺织品进出口集团股份有限公司(以下简称江苏纺织);被告北京华夏企业货运有限公司上海分公司(以下简称北京华夏)，华夏货运有限公司(以下简称华夏货运)。听说创业项目加盟。2002年10月16日，江苏纺织将一个集装箱的纺织品交给华夏货运从上海出运。华夏货运签发了正本提单，提单抬头为华夏货运，托运人为原告，收货人为RAFAELMORALES，装货港为中国上海港，目的地为美国拉雷多港。涉案货物报关单记载，货物总价为119，098.18美元，结汇方式为电汇，成交方式FOB。华夏货运和北京华夏之间签署有代理协议，存在业务代理关系。涉案提单为该两被告在我国交通部各自报备的无船承运人提单。并由交通部网站长期公布。

后涉案货物在目的港被无单放货，江苏纺织诉至法院。华夏货运根据涉案提单背面条款的记载主张适用美国法律，并向法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国律师事务所律师提供的美国《海上货物运输法》及《提单法》，江苏纺织不同意。涉案提单背面条款第33条为地区条款，其中33.6条为美国地区条款。该条款规定:无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任(如果存在)必须根据美国《1936年海上货物运输法》的规定来确定。提单背面条款第36条为法律适用及管辖权条款。其中第36.1条规定，本运输合同应根据香港法律解释。

上海海事法院经审理认为，本案提单背面条款只是载有"无论运输是从美国开始或者到美国的，承运人的责任必须根据美国《1936年海上货物运输法》"的内容。此外，美国《1936年海上货物运输法》并未对无单放货行为作出法律界定。另外，被告华夏货运未能证明本案提单是原告自愿选择使用的，提单有关法律适用条款是双方当事人的真实意思表示，因此，对被告华夏货运主张适用美国法律，本院不予支持。根据最密切联系的原则，本案应适用中华人民共和国的法律。遂依据我国《海商法》，认定被告华夏货运应向江苏纺织承担无单放货的损害赔偿责任。判决后，华夏货运不服上诉。上海市高级人民法院经审理认为，本案提单是承运人应托运人要求而签发的，应视为双方当事人自愿选择使用。根据提单中的地区条款，本案中承运人的责任应依据美国《1936年海上货物运输法》的规定予以确定。但由于该法及该法指向的美国《提单法》关于无单放货责任的规定，违反了我国《海商法》第44条的强制性规定，所以该地区条款的效力不予确认。对承运人责任的认定，还应依照我国《海商法》进行。原判认定事实基本清楚，适用中国法律和处理结果正确，遂判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

这是一宗提单中的法律选择条款效力纠纷，由于本案属于国际货物运输，而提单又是运输合同，故双方可以选择法律适用。本案的焦点在于:提单上的法律选择条款是否双方作出的选择?地区条款选择了美国法是否有效?

提单中通常包含两个法律选择条款，首要条款和地区条款。首要条款，指提单中指明该提单受某一国际公约或某一国家法律的某一特定法规制约的条款。特别条款，是指根据某些国家国内立法适用范围的强制性规定，在提单中指明从事运往和(或)运出该国家港口的货物运输时必须适用该国国内法规的条款。最常见的是美国地区条款。本案中，提单不但选择了美国地区条款，而且还选择了香港法作为解释合同的依据，这种分割时的"购法"在我国司法实践中是得到承认的。

提单是货物运输合同的证明，但是提单含有许多货物运输合同没有的条款，解决的问题有所不同，因此在托运人和承运人之间，是独立的合同。提单虽然是承运人单方开出的，但是经托运人没有保留的接受，便是合同的成立。一审中，法院要求承运人证明托运人自愿接受提单的条款，过于荒谬的，违背法理。我国法律规定，法律的选择必须以明示的方式作出，但并不是说必须以书面或口头形式作出，而是以明确的意思表示做出。因此我国法律又规定，在审判中，一方提出外国法适用，另一方不提出异议的，推定双方作出法律选择。托运人接受提单，就意味着他接受了提单中的条款，包括法律选择条款，除非他能提出相反的证明。因此，二审的认定是正确合理的。

美国《提单法》规定，承运人向有记名提单的收货人交货时，没有要求收货人出示或提交该记名提单的义务，而我国《海商法》则规定，不管是有记名还是无记名提单的收货人交货，承运人都要凭单发货。在国际贸易中，无单放货实际上是十分危险的，即使在有记名提单下。我国又是货物出口大国，《海商法》要求一律凭单放货，是对我国发货人的特别保护，属强制性规定，发货人(托运人)与承运人均是我国的企业，因此属于通过选择他国法律来规避我国法律的强制性义务，自然无效。

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