王思鲁盈科(广州)律师事务所合伙人、金牙大状律师网首席律师

以我们下面讲到的"保函换清洁提单"的法律风险为例。我们首先关注的是这一行为的法律环境，即国内外立法和国际公约的规定。从中我们发现，世界各国几乎都反对欺诈行为，自然"保函换清洁提单"也难逃其咎。但是，由于海商货物运输的特殊性，决定了这一现象普遍存在，全面否定保函的效力，就是一竿子打死一船人了，对国际贸易和航运业带来不可估量的灾难。《汉堡公约》有条件地承认了保函在发货人和承运人之间有效，前提是没有对收货人恶意欺诈。我国虽然参加了《汉堡公约》，但没有修改国内的法律。这就是风险的识别了，接着就根据实战的经验，对该风险进行定性和定量的分析，要让当事人知道无效的机会有多大，最后给当事人出谋划策，通过改变行为的方式来避免无效或者控制被宣告无效的几率，这就所谓的防控。该实例问题，我们在后面的文章还会继续谈到，在此不赘。

兵法有云:上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。

合同的法律风险防控，最重要的是在合同签订前未雨绸缪，通过谋略，占据法律的制高点，谋取最大的利益。合同履行中的争议，可以通过合理的抗辩权和律师函等方式解决，所谓军争于外;争议无法协商解决，诉讼仲裁无可避免，此谓攻城之战。尽管，签订前的未雨绸缪不能阻止一切风险的发生，但不管是军争于外，还是攻城之战，都是以合同签订前的谋略为基础的，没有占据法律的制高点，难以取胜。故合同的谋略才是制胜关键，而军争与攻城在本书中的律师函与诉讼仲裁中有详解的分析，在此不赘。

第四节涉外合同之谋略--运筹帷幄，决胜千里

合同的签订通常经过谈判和起草两个阶段，此时主要的法律风险在于信赖利益受损和起草不当的法律风险。

信赖利益受损1.恶意磋商，合同不成立

2.合同无效

3.合同被撤销

起草不当1.失去起草权，任人鱼肉

2.合同不完备，容易引发争议

3.违约成本过低，引人违约

4.履约成本太高，权利义务失衡

5.胡乱"购法"，进退失据

6.仲裁条款无效

一、信赖利益受损的风险防控

如果问谈合同跟谈恋爱有什么区别，有些人会说前者在谈钱后者在谈感情，有些人会说这年头已经没什么区别了，都是谈钱，都不好谈。最近还有些流行的做法，两个人签一个"恋爱合同"，除了规定双方的权利义务外，还规定了一大笔"分手费"。被抛弃的一方，索债不成，便一纸状文，告到法院。结果法院不承认这样的"恋爱合同"，因为人身关系不能约定，"分手费"违反婚姻自由。

谈合同与谈恋爱在法律上的本质区别就在于，谈恋爱没有信赖利益可言，谈成了自然是好事，如果谈不成，谁也不能怪谁，而谈合同则有信赖利益可言，谈不成有可能负法律责任。

在民商事交易中，法律通常要求交易双方诚实信用，善意(goodfaith)行事，这一原则自始至终贯穿了民事行为，也就是所谓的交易。双方在签订合同前，会进行谈判，法律假设的前提就是大家都有交易的意愿，交易的一方基于对方的行为，能合理地相信能从中获得利益。这种信赖利益是受法律保护的。

签订合同前的信赖利益受损，通常是因为对方恶意磋商、欺诈或者重大过失等而造成合同不能成立、无效或者合同被撤销。正如前文所说，风险一旦变为现实，就不再是风险，而是实实在在的损害了。因此，风险的防控应该从合同签订前后的过程中着手，防患于未然;而一旦风险转为损害，那就是亡羊才补牢了。

(一)信赖利益的保护机制

纵观世界各国的法律，信赖利益的保护主要通过缔约过失责任、允诺禁反言(estoppel)和侵权责任来保护的。

1.缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它这是一种新型的责任制度，旨在对产生于缔约过程之中因违反依诚实信用原则所负的先合同义务而造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任，一种弥补性的民事责任。现代民法区分合同成立和合同有效的概念，即合同因为双方当事人意思表示一致即成立，但成立了未必就宣告合同有效，尽管大多数情况下是合同成立即有效，但往往合同成立后因为欺诈、重大误解或者违法强行法规定等导致合同被撤销或者无效。这时，也会发生过错方对无过错方的信赖利益损失的赔偿，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的，因为本文为了叙述方便，也将其纳入缔约过失责任之中。

(1)德国模式

德国的立法虽然规定缔约过失责任，但只限于某些具体的情形作出规定:

·《民法典》第122条规定，由意思表示因欠缺真实或者错误而损害信赖方的利益;

·《民法典》第307条规定，由于自始不能履行合同而损害信赖方的利益;

·《民法典》第309条规定，因违反禁止性规定而损害信赖方的利益;

·《民法典》第170条规定，无权代理而损害信赖方的利益。

赔偿范围:对信赖利益损失的赔偿额不得超过相对人在合同有效时可得到的利益。

我国台湾地区的民法典也效仿了《德国民法典》的规定，仅就撤销错误表示(第91条)、无权代理(第110条)、标的自始给付不能(第247条)之缔约过失责任作了规定，与德国法不同的是，台湾民法典并未明文规定信赖利益的赔偿以履行利益为限。另外，与德国做法相似的还有瑞士、南斯拉夫、阿根廷，都在民法中对缔约过失责任的具体情形作了一些规定。

(2)希腊模式

希腊在立法中对缔约过失作出原则性的规定:

·《民法典》第197条规定，交易双方在缔约磋商时，根据诚实信用和交易习惯，负一定的义务。

·《民法典》第198条规定，交易一方在缔约磋商时，因过失而造成对方损害的，应予以赔偿。

依此两条原则，缔约人只要违反了缔约义务，无论此项违反是发生在何种情形下，均应当承担缔约过失责任。可见在希腊，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效、被撤销，而且在某些情况下同样可以适用于合同有效的场合，这里可以理解为对合同附随义务的违反，如对履行合同中知晓的对方商业秘密的侵害而导致的违约责任。

(3)我国模式

我国的《合同法》通过原则加列举的方式规定缔约过失的情形，这些行为都是违反了诚实信用原则，而损害信赖方的利益。

我国的缔约过失的主要表现形式:

·假借订立合同，恶意进行磋商，见《合同法》第42条第(1)项;

·订约欺诈，导致合同不成立，见《合同法》第42条第(2)项;

·侵害对方商业秘密，见《合同法》第43条;

·因一方过失致合同无效的，见《合同法》第58条;

·因一方过失致合同被撤销的，见《合同法》第58条;

·违反诚实信用原则的其他缔约过失行为，见《合同法》第42条第(3)项，《合同法解释》(二)对此解释。

赔偿范围:包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括:1)缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用;2)准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用;3)因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失;4)因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用;5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括:1)因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失;2)利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;3)因身体受到伤害而减少的误工收入;4)其他可得利益损失。

2.侵权责任

法国《民法典》一直都没有将缔约过失机制纳入其中，缔约过程中因过错而造成的损失，只能通过侵权责任来处理。

·《民法典》第1382条规定，因过错行为造成他人损失的，应负赔偿责任;

·《民法典》第1383条规定，任何人不仅对其行为所致的损害，而且对因其过失或疏忽所致的损害，负赔偿的责任。

赔偿范围:一般只包括谈判和研究项目可行性的支出，不包括合同有效时可获得的利益。

3.允诺禁反言

在英美法国家，信赖利益主要是通过允诺禁反言的原则来保护的。英美法国家奉行高度私法自治，既不强制缔约也不强制履约，合同谈判是交易双方的事情，至于怎么谈、谈得怎样，法律基本置之不理。直至1933年曼斯菲德(LordMansfield)将诚信义务引入英美合同法中，听说合同。违反诚信义务构成过失这一原则才逐渐得到判例的承认。

1965年美国"霍夫曼诉红猫头鹰店"(Hoffmanv.RedOwlStores)一案被美国学者凯斯勒认为"允诺禁反言"发挥了德国缔约过失责任相同的功能。该案中，霍夫曼希望购买红猫头鹰店的特许权，红猫头鹰店提出霍夫曼必须具备足够的经验，并投资美元。霍夫曼为此卖掉了其面包店，购买了一个小杂货店，搬进另一个城市，并购买了一块地，这些行为都获得了红猫头鹰店的赞同。但由于红猫头鹰店要求霍夫曼增加投资，遭到霍夫曼的拒绝，双方未能缔约。霍夫曼要求红猫头鹰店赔偿损失。法院认为霍夫曼不能根据"允诺不得反悔"原则要求红猫头鹰店必须与其订约，但霍夫曼可以要求红猫头鹰店赔偿因其行为给霍夫曼造成了信赖利益的损失。

(二)比较机制下信赖利益受损的风险评估

从上面的分析，我们可以看到信赖利益的保护在世界各国都得到不同程度的保护。在合同签订前，交易一方想恶意磋商或者疏忽大意，都有可能损害对方的信赖利益，而自己则有可能负赔偿责任。但是，涉外合同具有涉外因素，有可能适用国外法律，而各国对信赖利益的保护程度不一，因此，根据一国法律，交易者也许要负法律责任，而在他国法律下，则不需要。这样一来，就需要对各种保护机制进行比较，然后分析保护程度的差异，是否对中国的交易者有实质的影响。

1.机制的比较

缔约过失侵权行为允诺禁反言

保护的利益法定的合同生效前的信赖利益合法权利，但不限于信赖利益对一方做出的明确诺言的信赖利益

主观过错故意、过失故意、过失无要求

行为违反合同生效前的法定义务任何行为不遵守诺言

损害结果合同不成立、无效或者被撤销损害他人利益对方为取得诺言而付出代价

赔偿范围实际损失，包括通过合同取得的利益(可期待利益)实际损失，但一般不包括通过合同取得的利益(可期待利益)强制履行诺言或者赔偿实际损失，包括遵守诺言而得的利益

从上面的表格，我们可以得出的结论是:

英美法国家的允诺禁反言的应用范围是很窄的，限定在一方做出明确的诺言的情况，但是只要证明了诺言明确可信，另一方为此付出了代价，就可以追究法律责任了。这样看来，允诺禁反言规则运用起来，还是比较得心应手的。

法国的侵权责任规则过于强大，只要证明行为的实施者故意或过失，而造成他人损失，便可追究法律责任。比如，谈判双方已经达成初步的共识，一方突然无故中断谈判，另一方就可以追究其法律责任了。可惜，法国的判例一般不承认可期待利益属于赔偿范围。

缔约过失责任要求违反先合同义务，而这种义务又是法律或者交易习惯规定的，应用范围一般没有法国的侵权责任广，但是现在不少国家对先合同义务做了原则性规定，即诚实信用。特别是我国的缔约过失制度，不但规定做了原则性规定，而且规定了缔约过失的具体情形，特别是《合同法》司法解释二补充了九种情形，顿时令缔约过失责任急剧扩张，另外我国缔约过失的赔偿范围还包括人身损害赔偿，比其他国家的缔约过失责任都要严格。

2.对我国交易者的实质影响

我国的缔约过失责任比其他国家都要严格，而法国的侵权责任虽然强大，但赔偿的范围又过于弱小，英美国家的允诺禁反言规则虽然比较容易运用，但应用的范围又过窄。如此一来，不管加害方还是受害方，都希望适用对自己有利的法律。然而，这些法律的差异性，真的能够给中国的交易者带来实质的好处吗?下面我们以一案例作具体说明:

一法国企业与中国企业洽谈技术转让合同事宜，一德国企业获知，由于中国企业在中国市场拥有资金和销售网络的优势，如果中国企业获得此项技术，必然会严重损害德国企业在华的市场份额，于是德国企业与中国企业恶意磋商，欲转让其更先进的技术，于是，中国企业中断了与法方的谈判，转而与德国企业商谈。此后，待法国企业将技术转让给一越南企业后，德国企业便中断了与中国企业的谈判。

(1)如果中方以受害方作为原告

在这种情况下，合同没有签订，管辖法院、仲裁和适用法律都不可能事先由当事人选定。就诉讼来说，由于我国《合同法》明确恶意磋商的缔约过失责任，而德国则没有明确，只能通过欺诈来统筹解决，难度在司法实践中很大，受害方当然希望适用我国的法律。那么，如何把握诉讼中解决争议所适用的法律在很大程度上取决于选择哪国法院对此案有管辖权。即，可以通过选择法院来选择适用的法律。因为每个国家的法院都有自己的冲突规则，但无论什么样的冲突规则，也不外乎依据最密切联系原则和法院地法原则。

如果中方在我国法院起诉，我国的法律没有关于缔约过失的冲突法规则，那么实务中，如果当事人不能明确提及适用外国法，或者无法证明外国法的内容，法官都会以最密切联系原则(合同签订地、履行地等)适用我国的法律判案;即使德方聪明地提出德国法的适用，我国的法官大概会置诸不理，继续适用我国的法律，理由是适用法院地法。很强悍的理由，很好，很实用，尽管这种做法备受批评。

如果中方在德国法院起诉，即被告所在地，德国法院会根据欧盟2007年制定的罗马规则二《RomeIIRegulation》第12条，根据合同的准据法来解决纠纷。这种技术转让合同，一般会适用出让方的法律，即德国法。如此一来，在德国起诉即使便于日后的执行，但如前提示也难以胜诉。

(2)如果加害方是中方

如果在国际技术转让合同中，中方作为出让人，恶意不办理登记手续，造成合同无效。那么受害方一般都会在我国法院起诉，那么根据法院地法规则适用我国《合同法》第58条，中方要负赔偿责任，这是毫无疑问的。

当然，合同无效或被撤销与合同没有签订，有一点很大的区别:签订的涉外合同里，一般都会选择仲裁。合同的无效和被撤销不影响仲裁条款的效力，仲裁的范围如果包括合同无效或被撤销后的争议，那么仲裁机构就有权受理。仲裁员既不受各国的冲突法规则约束，也不会想当然地适用法院地法，他有权依据当事人合意选择的法律或者根据具体情况确定适用哪个国家的法律，或者直接适用国际法和国际惯例。实务当中，仅约定仲裁条款而忽视仲裁适用的法律规则是很少见的。如此一来，在国际仲裁中双方当事人对仲裁适用的法律是具有预见性，自然，仲裁的结果也可以预见。

总之，如果合同尚未签订，对于我国交易者(特别是进口交易者)来说，不管是加害方还是受害方，适用国外法的机会其实并不多，因为受害方拥有起诉的主动权，都能间接地选择了我国法律的适用。如果签订的合同中，有管辖条款(仲裁或诉讼)和法律适用，那么存心加害的一方可以考虑规避我国的法律，而担心受害的一方则可以要求选择我国的法律。

(三)购房预约合同纠纷的启示

基本案情:2004年4月18日，原告戴雪飞(香港居民)与被告江苏省苏州市苏州工业园区华新国际城市发展有限公司(下称华新国际)签订《都市花园天域住宅定购协议(红表)》一份。约定由原告向被告定购苏州工业园区都市花园一套面积约为250平方米的住宅。同时约定原告在签订该协议时需向被告缴交纳定金元。若原告在被告通知规定的签约日前选择放弃选定物业购买权或者到期不签约，元定金不予退还;若被告在通知规定的签约日前将该房屋卖于他人，则双倍返还定金。当日，原告向被告交纳了元定金，被告出具了收据，并通知原告于2004年4月25日至天域会所签订正式商品房预售合同。5月7日，原告在被告处书面提出，其在该日与被告签约时，要求所购房屋装修标准与样板房一致，需删除合同中"样板房仅供参考""华新国际保留最终解释权"等条款，华新国际不能给予明确答复，需另择日签约。被告销售人员在该书面材料上写明"该客户意见已收到"。5月9日，被告通知原告，因其未按约于4月25日到被告处签订预售合同，已违反定购协议之约定，因此所交定金予以没收。双方交涉未果，原告遂向法院提起诉讼。

原审法院经审理认为，原、被告签订的商品房定购协议依法成立，双方在该协议中约定的定金为订约定金，是双方真实意思表示，合法有效，对双方产生拘束力。按照协议约定，原告应当在被告通知的时间到被告处与其协商签订商品房预售合同，但在被告否认的情况下，原告不能说明其已于当日实践了订约行为。同时，原告就其与被告商定推迟到5月7日办理订约事宜的主张，因无足够证据证明，该主张不能成立。因此，原告应当就其未能于4月25日与被告协商订约事宜承担相应的民事责任，其要求双倍返还定金的请求不予支持。

戴雪飞不服一审判决，向苏州市中院上诉称，一审法院忽略了本案重要事实，即2004年4月25日上诉人到被上诉人处，当日被上诉人未出示《商品房预售合同》，而直至5月7日才出示该合同;一审法院认定上诉人未能于4月25日与被上诉人协商订约事宜与事实不符;5月7日双方就签约事宜进行协商，因被上诉人提供的格式合同附件中有"样板房仅供参考"、"华新国际保留最终解释权"等内容，完全违背法律规定，上诉人要求修改并希望继续协商，而被上诉人不顾上诉人的合理要求，于5月9日通知上诉人没收定金，房屋另售他人。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人双倍返还定金，http://www.5law.cn/info/a/minshang/hetong/2012/0408/213915.html。承担本案一、二审诉讼费。

华新国际则辩称:根据定购协议，被上诉人通知上诉人于2004年4月25日签订正式商品房预售合同，而上诉人该日到被上诉人处试图对房价进行压价。不论上诉人的行为是谈价格还是要求延期签订正式合同，其行为均是对原定购协议确定内容的变更，显然违反定购协议约定，属违反诚信原则的恶意磋商，被上诉人没收上诉人的定金合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

关于4月25日戴雪飞到华新国际签约一节，二审法院查明，戴雪飞于当日前往华新国际售楼处协商订约事宜，双方未能协商达成一致意见，故未签订预售合同。对订约不成的原因，双方各执一词，且都不能举证证明。

苏州市中院认为，戴雪飞与华新公司于2004年4月18日签订的《都市花园天域住宅定购协议(红表)》系相对于正式商品房预售合同这一本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础、创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力。预约合同中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。对预约合同中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金应予返还。一方当事人主张对方当事人违反预约合同，应承担相应的举证责任。本案上诉人主张4月25日、5月7日双方进行商品房预售合同的订约协商而未达成一致的事实足以认定，但其认为对方违反预约协议以至订约不成也无证据，故对其上诉请求中返还定金部分予以支持。被上诉人认为4月25日因上诉人压价而未能定约，并无证据证实;其主张上诉人延期订约即构成违约，理由也不能成立。当事人均履行了订约行为，对本约订约不成的原因，双方都不能举证证明，应合理推定为磋商不成。被上诉人主张上诉人违反预约，因无相应证据证实，不予支持。苏州市中院判决:撤销原判，华新公司返还戴雪飞定金元。

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