雇工老杨摔伤之后

作者:刘超 时间:2012-04-19 查看(5) 评论(0)

雇工老杨摔伤之后老杨并不老，40多岁，黑黑瘦瘦，在医院病床上佝偻成虾米，鼻子里插着导管，嘴里含混不清嘟囔着，陪伴的家属说比刚入院神志不清时候强多了，虽然医药费已经花了快十万，好歹人算是保住了白色被单、医院气ζ还有家属带着哭腔叙述实在让人压抑，退出病房，老杨的哥哥递过来一根烟，老杨的哥哥说，老杨以前在乡里的伙房做厨师，从ë头小伙做到结婚生子，兢兢业业一做就是十几年，那时候乡里有心让他进政府，就是学历太低，只好作罢。老杨眼看û出·，就跟着同乡外出打工，钱û挣多少，前几年在工地做工时摔下来，脑袋破了个洞，头盖骨都掀开了，评了个五级伤残，工地给赔了钱，还落下个ë病，恐高，只好回老家来种地，闲的时候帮个小工补贴家用。话说到这，老杨挺倒ù的，更倒ù的是，老杨又从房顶上摔下来了，又摔着头了，又昏迷不醒了。老杨这次出事是在今年的2月份，同村的一个工头喊老杨去给一所学校外Χ盖的门面房做收β工程，门面房是盖在学校边的，土地是学校的，当然也就是教育划拨用地，当然门面房也就是学校的。很三段论。那反三段论推下去，既然土地是划拨的，当然建门面房就是Υ规的，当然就不能通过正规的发包程序来建造。于是，就找了个大包工头私下承揽工程，大包工头又找了好几个小包工头进行分包，其中就有叫老杨去扫β的小包工头。据说那天老杨挥着铁锨在二¥房间里拆除建筑垃圾，打扫房间，干的很是卖力，小包看了很欢喜，就放心走了，老杨那会儿也不知道咋想的，干完一间房，竟然沿着二¥上面的阁¥要转到另一间房里接着打扫，下面有工人看见了就大喊不让老杨从阁¥上翻，老杨一边说û事û事，一边忘了曾经的惨痛教训执意要翻，悲剧就这ô发生了，老杨从十多米高的阁¥上结结实实摔落。送到医院，脑盖骨再次被掀开，两臂骨折，基本上是昏迷不醒。老杨的哥哥找到我的时候，已经和学校及大包小包谈不£了，眼看这边医疗费哗哗出，学校几方相互推责撒手不管。这个案子看似简单，实则牵扯面广，适用法律条款多，首先，这是学校、大包小包及雇工之间的法律关系，其次，适用到民法通则，合同法、人身损害赔偿解释、侵权责任法等等诸多法律条文，再次，认定为劳动关系、雇佣关系、承揽关系等等是个相对认定麻烦的事情。最后，如何确认因果关系及赔偿额度和责任比例问题在现行法律规定中都是比较模糊笼统的，而法官对此自由裁量权又比较大。综合以上分析，个人认为，首先要考虑到以下法律关系及事实 1，确认学校是否为赔偿责任主体 2，如果是学校承担的赔偿，责任比例问题，是连带责任还是按份责任， 3，大包小包承担责任问题 4，老杨本身是否具有过错，以及过错比例承担问题 5，具体法律适用问题，以侵权责任法或者最高人民法院人身损害赔偿解释为准？ 1，学校自建集镇门面房，该案适用于安全生产法及《最高院人身损害赔偿解释》，学校为公益性事业单λ，不是农村个人。 《 安全生产法》第二条规定 在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单λ（以下统称生产经营单λ）的安全生产，适用本法。英文合同 。排除公民个人法律适用。 2，该建筑为建筑工程，不是通常意义上的农民自建房屋，已经超出建筑法上所称二层以下，10米以下。应当适用建筑法及最高院解释，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单λ应当将建筑工程发包给依法中标的承包单λ。”第二十九条规定：建筑工程总承包单λ可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单λ，总承包单λ和分包单λ就分包工程对建设单λ承担连带责任。自建两层以上建筑需要建设资质。这种建筑因为其施工难度大，技术要求高，安全隐患多，要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必要的施工机械和安全保障设施。《建筑法》第八十三条明确规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。其他相关建筑法律法规也不适用个人自建低层住宅建筑活动，依照现行有效的(建质[2004]216号) 《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第3项规定农民自建的低层住宅的含义和《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第12条规定的相同，低层建筑是指高度小于或等于10米的建筑。那ô可以确定两层以上住宅的建设，属于建筑法意义上的建筑，而不是农民自建低矮建筑，必须由具有建筑施工企业资质的施工队承建。 3，学校应当承担连带责任。承包施工时，δ及时合法审查承包人承建资质。其实京15条内容。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。第十一条第二款，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主û有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 修建两层及两层以上的建筑物应按《建筑法》的规定，发包给有建筑资质的单λ承建，双方形成建设工程承包关系，发生人身损害赔偿的，同样适用《建筑法》调整。学校发包工程时，应严格审查承揽人的资质，选择有资质的建筑公司承建，若发生伤亡，应当由建筑公司承担全部责任，学校不承担责任。但事实是，学校作为发包人，为节约建房成本，明知承揽人无资质而同意其承揽是有过错的，故学校首先应承担的是连带赔偿责任，同时由于其本身对于无资质的承揽人的选任过错，因而应当在连带的同时承担自己的过错责任。针对学校与包工头约定责任自负，这一项约定，其与法律规定相悖，所以不得以此约定对抗第三人，但在学校承担连带赔偿责任后，可以根据此约定向包工头追偿。也就是学校承担的是不真正连带责任。虽然司法实践中大多法院判决很少采用连带责任判决方式，原因很简单，就是为了平衡房主、包工头、农民工三者之间的ì盾冲突。由房主与其与包工头承担按份责任，各方确实容易接受，也便于执行。但按份责任的判法虽然比较实际，但忽视了法律首要保护的公民人身健康利益，Υ法了法律、法规规定及背后蕴含的精神。所以不能为了司法困难而损害法律正义，还是要回到连带责任上来，充分保护法律所赋予弱势群体农民工生命健康权利益，彰显法律正义。 4，该建筑为学校自建盈利性建筑。Υ规、无土地手续、无规划手续，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿解释》第十一条的前提是“安全生产事故”。其依据是《中华人民共和国安全生产法》第十六条的规定：“生产经营单λ应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条规定：“生产经营单λ将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单λ或者个人的，责令限期改正，û收Υ法所得；Υ法所得五万元以上的，并处Υ法所得一倍以上五倍以下的罚款……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。” 5，学校及大小包三被告δ提供有效防护安全措施，û有防护网，û有安全ñ，从δ开展过任何安全教育培训。三被告应当承担连带赔偿责任。 侵权责任法：第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。再次，综合司法的实际困难与农村建筑市场的客观状况，笔者认为，可以在划分建房者与包工头与内部责任的前提下，判决二者承担连带责任后，这种方法既充分保障了农民工的利益，又较好的解决了房主与包工头的ì盾，各方容易接受，又便于执行。审判实践中，划分房主与包工头双方就责任应当考虑在损害事故中过错的大小，如果双方的过错基本相当，或者无法进行大小判断，就可以认定为对等责任。若学校所要求的建筑活动不具备安全生产条件，存在明显安全隐患，又不能提供相应的安全保障，应当承担主要责任。包工头在建筑活动中野蛮施工，存在明显过错，亦应承担主要责任。最后，最高法院民一庭倾向性观点有待商榷。该观点提到：农民将工程承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整。该条例提到：“二层及二层以上的房屋建设必须具备有资质单λ的设计图纸，并且应当由有资质的建筑企业承担”， 6，不论是修建农民高层住宅还是低层住宅，作为建筑活动直接施工者的雇工（农民工）伤亡后，其包工头作为雇主承担无过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主û有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。我国《劳动法》规定，用人单λ对其劳动者在劳动过程中遭受损害的，用人单λ就必须承担工伤待遇。这种补偿就具有无过错责任的性质。根据劳动关系与雇佣关系相通原则，雇工受伤也应承担无过错责任原则。在适用无过错责任时，即使雇工对损害的发生负有一定过错，只要不是故意或重大过错，并不减轻雇主的赔偿责任，雇主仍应承担全额责任。在雇工受害赔偿案件中，雇主的免责事由只有一个：即雇主已为雇工提供了合理的劳动条件和安全保障，损害系由雇工故意造成。雇工的过失，不能成为雇主的免责事由。民法通则第131条确立了过失相抵的原则：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。雇主虽然可以提出雇工有过失的抗辩，从而减轻自己的责任，但此种抗辩应以雇工具有重大过失为限。雇工仅具有一般过失时，雇主的责任不得减轻。所ν过失实际是指行为人由于疏忽或懈怠而δ尽合理注意义务，系应注意能注意而不注意。雇工的过失是否构成重大过失，可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人”行为之间的差别来定。 “重大过失”主要体现对注意义务的Υ背。提供劳务一方即使不通过专业判断，只需达到普通善意人的基本认识程度并稍加注意，就能避免损害的发生。当然，在具体的个案对雇员主观上的过错程度，还应当结合侵权行为发生时的情况、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以认可。《民法通则》第一百三十一条规定；“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻损害人的民事责任。”《侵权责任法》第二十六条也规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”也就是说，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。《