邵建东论我国反不正当竞争法保护“经营性成果”的条件

On the Conditions of Protection of Business Achievements via the Anti-Unfair Competition Law——An Analysis of Some Leading Cases

【摘要】

我国反不正当竞争的司法实践已经普遍接受了一般条款，司法机关根据一般条款认定了多种类型的不正当竞争行为。此类不正当竞争行为有一个共同的特征，即行为人不当地利用了他人的经营性成果。司法机关保护经营性成果具有合理的理论基础。经营性成果必须符合不受现行知识产权法保护、具有一定程度的独特性和一定的市场知名度等几个条件。只有在存在特别的不正当竞争情节时，才可例外地适用一般条款，认定模仿和利用他人经营性成果的行为构成不正当竞争。

　In China's judicative practices of the Anti-unfair Competition Law, the theory of a“general clause”has been commonly accepted by courts in confirming many types of unfair competition, which have a common characteristic, i. e. unfair imitation or utilization of the business a-chievements of others. The protection of these business achievements is based on reasonable argu-ments: The business achievements must satisfy three conditions——being not protected by laws of intellectual properties, having some distinctness and being, to a certain degree, well-known on the market. Imitation or utilization of the business achievements must have special unfair circumstances.

【关键词】经营性成果；不正当竞争；典型案例

　business achievements；unfair competition；leading cases

　　一、引言　

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称为《反不正当竞争法》）第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对于这两款规定是否就是反不正当竞争的一般条款，我国学术界和实务部门还存在着不同看法，但占主导地位的观点倾向于对这个问题作出肯定回答，事实上交通事故。笔者对此亦持支持态度。笔者认为，一般条款就是《反不正当竞争法》第2条第2款的法定定义；而有的学者则强调诚实信用原则是反不正当竞争法一般条款的核心； [1]另有学者侧重于将“公认的商业道德”作为一般条款的内涵； [2] 还有的学者并未指出一般条款的具体表现形式。 [3—4]笔者认为，《反不正当竞争法》第2条的这两款规定在内容上本来就是不能完全割裂开来的，因此应当认为一般条款既体现在第2条第1款对遵守“诚实信用”、“公认的商业道德”等竞争基本原则的表述中，也反映在第2条第2款对“不正当竞争”概念的定义中。　

　　我国反不正当竞争的司法实践实际上已经普遍接受了一般条款说。对一些法律没有明文禁止的竞争行为，司法机关可以直接认定其违反了《反不正当竞争法》第2条的原则性规定以及不正当竞争的定义，而构成不正当竞争。据笔者的不完全统计，在我国近几年的司法实践中，各级法院（特别是北京市和上海市的人民法院）根据一般条款认定的不正当竞争行为大致有以下几类：　

　　第一，不当注册、使用域名行为构成不正当竞争。这方面的典型案例有：美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权案（即“杜邦案”）①、美国宝洁公司诉上海晨铉智能科技发展有限公司案②、荷兰英特艾基公司诉北京国网信息有限公司不正当竞争纠纷案（即“宜家案”）③ 等。　

　　第二，商标反向假冒行为构成不正当竞争。典型案例是北京市京工服装工业集团服装一厂“枫叶”牌商标被反向假冒案（即“枫叶案”）④。　

　　第三，不当的网络超链接行为构成不正当竞争。典型案例是北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案（即“北京金融城案”）⑤。　

　　第四，模仿、抄袭他人广告成果构成不正当竞争。相比看交通事故。典型案例如青岛伦敦国际乳胶有限公司（即杜蕾斯公司）诉杰士邦（武汉）卫生用品有限公司不正当竞争案（即“杜蕾斯案”）⑥、瑞典马克·布雷克公司诉上海喜马拉亚广告公司不正当竞争案（即“马克·布雷克案”）⑦等。　

　　第五，不当利用他人重要信息构成不正当竞争。典型案例有北京阳光数据有限公司诉上海霸才数据有限公司不正当竞争案（即“阳光数据案”）⑧、北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司侵犯商业秘密案⑨ 等。　

　　在这些类型的不正当竞争行为中，基本上都涉及到行为人侵犯他人的智力成果或经营成果。第一类行为侵害的是他人的域名，即经营者的商标、商号或企业名称在网络状态下加以使用的权益。第二类行为剥夺了他人利用其商标获得市场份额和建立商业信誉的潜在机会，实际上也构成了侵害他人商标专用权的行为。第三类行为侵害的是他人在网络上的经营性成果。第四类行为侵害的是他人的广告成果。第五类行为则是侵害了他人尚不构成商业秘密或是否构成商业秘密还有疑虑的重要信息。我们看到，这些受到侵害的智力成果或经营成果要么无法受到当时或现行知识产权特别法律的明确保护（如当时的《商标法》并不明确禁止反向假冒的商标），要么不符合现行法律的保护标准（如不构成商业秘密的信息、广告成果、经营性成果），要么因属于市场经济中出现的新生事物而尚未被纳入现行知识产权法的保护范围（如域名）。我们将这些受到司法机关保护的客体统称为“经营性成果”，用以泛指经营者在市场竞争过程中取得的、不可获得知识产权特别法律保护或者虽可以获得保护但并未获得实际保护的智力成果、技术成果或劳动成果。这些经营性成果通常表现在经营者生产的产品或提供的服务上，它们往往具有一定的独创性或特殊性，能够使经营者在竞争中保持竞争利益或增强竞争优势，但它们或者不能受到知识产权法保护，或者还不符合现行知识产权特别法律的保护标准，或者经营者出于其他原因而不愿意将它们置于知识产权特别法律的保护之下。　

　　二、保护经营性成果的法理基础　

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