未取得建筑工程的施工许可，合同被判无效案

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【案例】

上 诉 人：贵州黔民水泥厂
被上诉人：中国航空港建设总公司衡阳建设公司
被上诉人：中国航空港建设总公司

上诉人贵州黔民水泥厂（以下简称黔民水泥厂）为与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司（以下简称衡阳公司）、中国航空港建设总公司（以下简称中航港总公司）施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（1996）黔高民初字第1号民事判决，向最高法院提起上诉。
经审理查明：
1995年4月22日；黔民水泥厂与衡阳公司订立《建设工程施工合同》及《合同总纲》，约定：由衡阳公司承建黔民水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间等配套工程的土建项目。开工日期为1995年5月15日。建筑材料由黔民水泥厂提供，衡阳公司垫资150万元人民币，在合同订立15日内汇入黔民水泥厂账户。衡阳公司付给黔民水泥厂10万元保证金，进场后再付10万元押图费，待图纸归还黔民水泥厂后再予退还等。
合同订立后，衡阳公司于同年5月前后付给黔民水泥厂103万元，学会交通事故现场图片。黔民水泥厂退还13万元，实际占用90万元。其中10万元为押图费，80万元为垫资款，比约定的垫资款少付70万元。同年5月衡阳公司进场施工。从5月24日至10月26日衡阳公司向黔民水泥厂借款173，539．05元。后因衡阳公司未按约支付全部垫资款及工程质量存在问题，双方产生纠纷；衡阳公司于同年7月停止施工。已完成的工程为：窑头基础硷、烟囱、窑尾、增温塔。
黔民水泥厂于同年11月向贵州省高级人民法院起诉。
一审法院在审理中委托贵州省建设工程质量安全监督总站对已建工程进行鉴定。结论为：窑头基础硷和烟囱不合格应于拆除。
另查明，已建工程总造价为275，9391．30元。窑头基础硷造价84，022．92元，烟囱造价20，667．36元，两项工程拆除费用为52，779．51元；黔民水泥厂投入工程建设的钢筋、水泥等建筑材料折合人民币70，738．96元；合格工程定额利润为5，404．95元；砂石由衡阳公司提供。还查明；黔民水泥厂在与衡阳公司订立合同和工程施工时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
一审法院审理认为，4黔民水泥厂与衡阳公司1995年4月及日签订施工合同及合同总纲时，建设工程的初步设计与概算未得到批准，黔民水泥厂也未到建设行政主管部门办理报建手续，故不具备1983年国务院《建筑安装工程承包合同条例》第5条第1款，1994年建设部《工程建设项目报建管理办法》，1991年国家工商总局、建设部《建筑市场管理规定》第8条、第12条第1款规定的发包条件。此外，订立该合同时，黔民水泥厂未进行招投标；违反了贵州省人大常委会1995年1月25日施行的《贵州省建设工程招投标管理条例》第二条第1款的规定，故合同无效。同时，该工程开工之前，黔民水泥厂未取得规划管理部门颁发的《建设工程规划许可证》；未得到建设行政部门发给的《施工许可证》，违反了《中华人民共和国规划法》第32条、1992年建设部《建筑工程施工现场管理规定》第5条第二款的规定，故开工亦不合法。此外，订立合同时，衡阳公司未按《建筑市场管理规定》第15条、贵州省人民政府转发建设厅《关于对外省施工企业人黔施工加强管理的通知》第4条的规定办理入黔施工手续。没有订立施工合同的主体资格，故施工合同亦无效。因此，黔民水泥厂与衡阳公司应互相返还对方财产，并按过错承担因合同无效而造成的损失。导致本案合同无效的主要过错是黔民水泥厂不具备发包条件而发包，衡阳公司未审查发包方的条件而与之签约，且其签约时也未办理入黔施工手续，也有一定的过错。因合同无效合同造成的损失，黔民水泥厂与衡阳公司按7；3的比例分担。因此，黔民水泥厂应返还衡阳公司的所有款项l，030，000元，扣除衡阳公司借支、退还、差款等费用173，499．86元，黔民水泥厂应返还衡阳公司856，500．44元。黔民水泥厂占用衡阳公司856，500．44元的同期同类贷款利息，应视为合同无效造成的损失，黔民水泥厂与衡阳公司分别承担70％和30％。施工现场上尚未使用的钢材、水泥、砖应返还黔民水泥厂。未使用的砂、石归衡阳公司所有。鉴于窑头基础砼和整个烟囱不合格应予拆除，黔民水泥厂应付给衡阳公司工程款168，732．39元；拆除窑头基础砼及烟囱的费用52，779．51元以及该两项工程中黔民水泥厂投入的水泥、钢材、砖的损失45，405．95元，应由衡阳公司承担。

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