论物权变动的模式及我国的选择

　　关键词: 物权变动模式/立法选择/物权意思主义

　　内容提要: 物权变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识我国现行立法背景下的物权变动模式，对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情的物权变动模式，有着重要的意义。 本文从对物权概念和特征的重新认识入手，通过对世界各国物权变动模式的比较研究和对我国现行法上物权变动模式缜密细致的观察和思考，结合我国物权变动的立法和司法现实，对目前学界流行的公示要件主义进行了深刻地批判，提出了我国现行法系采物权意思主义的物权变动模式的观点。 本文认为，物权是指权利人直接支配特定物的权利，物权的本质特征在于支配性。物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。世界各国存在着意思主义、形式主义和交错主义的物权变动模式，通说认为我国系采债权形式主义的物权变动模式，在公示的效力上采公示要件主义，但通过对现行法的考察可以看出，公示要件主义不符合我国物权变动的立法和司法现实;从我国不动产登记的性质、功能和房产证的作用看，我国不是采登记要件主义;从我国登记制度的现状看，我国不宜采登记要件主义;从我国现行的法律规定看，我国也未采登记要件主义。我国现行法规定的物权变动模式，既非债权意思主义，也非债权形式主义，而是一种特有的模式——物权意思主义。这一模式的主要内容是：(1)物权合意是物权变动的充分必要条件;(2)在当事人无明确的物权合意的情况下，采交付要件主义,即推定交付中具有物权合意，交付是物权变动的充分必要条件，但有证据证明交付不是基于当事人意思的除外;(3)采公示对抗主义:已交付的物权对抗未交付的物权;登记不是物权变动的要件，仅为物权变动的对抗要件，即未有物权合意或交付，即使进行了登记，也不必然导致物权的变动，经登记的物权变动具有对抗第三人的效力;(4)承认包括不动产在内的善意取得制度，通过对抗力规则和善意取得制度来解决交易安全问题。这种模式既具有其自身的价值与合理性，也符合我国物权变动的传统和习惯。我国正在进行的物权立法不宜轻易将其否定。

　　第一章 物权与物权变动的基本理论问题

　　一、物权概念的争议及实质

　　近现代各国民法，关于物权概念，大抵不作定义性规定[①],因此，在物权法的发展过程中,关于物权概念，产生了各种各样的学说。学者所提出的各种定义可归纳为四类。

　　第一类，着重于对物的直接支配性的定义。如梅仲协所著《民法要义》认为，物权者，支配物之权利。李宜琛著《民法总则》第47页：物权者，直接支配物之权利;洪逊欣著《中国民法总则》第53页：物权者，直接支配管领物之权利。浅井清信著《物权法论》第9页：物权，乃对一定之物为直接支配之权利;金山正信著《物权法》第8页：物权，乃以对物直接支配为内容之权利。

　　第二类，着重于直接支配与享受利益的定义。如姚瑞光著《民法物权论》第l页：物权者，直接支配特定物，而享受其利益之权利;舟桥淳一著《物权法》第6页2物权乃直接支配一定之物之权利，或就一定之物，直接享受其利益之权利。

　　第三类，着重直接支配与排他性的定义。如张龙文著《民法物权》第9页：物权者，直接支配其物，而具有排他性之权利;吴明轩著《中国民法》第35l页：物权者，直接管领有体物而具有排他性之财产权;倪江表著《民法物权论》第15页：物权者，想知道交通事故。系直接管领特定物，而以具有排他性为原则之财产权;曹杰著《民法物权》第7页：物权者，以直接管领有体物而具排他性为原则之财产权。

　　第四类，着重于直接支配、享受利益与排他性的定义。如郑玉波著《民法物权》第11页：物权，乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利。史尚宽著《物权法论》第7页：物权者，直接支配一定之物，而享受利益之排他权利。我妻荣著《物权(二)》第 9页：物权，乃对一定之物，为直接支配而受其利益之排他的权利。田山辉明著《通说物权法》第28页：物权，乃直接支配一定之物并享受其利益的排他的权利。山本进一等编订《物权法》第3页：物权，乃对特定物为直接的与排他的支配以享受一定利益之权利;林良平著《物权法》第6页：物权，谓以直接支配特定物、排他地享受其利益为内容的权利[②]。

　　上述四类关于物权的定义，学者称之为一元论、二元论、三元论。四类定义之所以不同，就在于在“直接支配性、享受利益性和排他性”之间做出取舍。

　　有学者认为，物权应采上述第二类定义，即物权是直接支配物并享受其利益的权利。理由是：(1)关于直接支配性，四类定义都认可这一特性，故无争论。(2)关于排他性。物权法的本质，在规范财产归属秩序，所谓物权，指法律将特定之物归属于特定权利主体之法律地位。某特定物既已归属于特定之权利主体，则该权利主体对该特定物，在法律上自有一定的支配领域。在此支配领域之内，该权利主体得直接支配该特定物，为自由之使用、收益、处分，且任何人非经权利主体之同意，均不得侵入或干涉。换言之，物权系以直接支配特定物为其内容。既言直接支配，当然得排除他人干涉。故此排他性，生自对物之直接支配性。在物权定义中，表明对物为直接支配，即为已足，无须另外表明其具有排他性。况且，法律上凡属于支配权，如人格权、知识产权等，均具有排他性，故不以具有排他性为物权定义之一部，不致发生问题。因此，物权应采上述第二类定义，即物权为直接支配特定物并享受其利益的权利。(3)关于利益性。根据关于权利本质的通说，确认权利由法律上之力与合法利益二要素构成。对物为直接支配，即表明构成物权要素中的法律上之力为直接支配力，所谓排他性为此直接支配力当然具有的性质;所谓享受其利益即表明物权构成要素中的合法利益。上述第三类定义，在表明对物为直接支配之外，复表明具有排他性，似嫌重复，且未表明构成物权之利益要素。第一类定义，确认物权为直接支配物的权利，其未表明构成物权之利益要素，与第三类定义同。通常认为凡权利均包含利益，似乎不表明利益之享受，未尝不可。所应注意的是，虽说在—般情形，权利主体即为利益享受者;但也存在权利主体不享受利益的特殊情形，例如所谓财产管理权。第三类定义的缺点正在于不能使物权与财产管理权相区别，故物权不应采该定义。[③]

　　笔者认为，上述关于排除物权定义中的排他性分析很有道理，但关于物权定义中是否包含利益因素，笔者有不同看法。笔者认为，物权的定义中，只须强调对物的直接支配性足矣。理由是：(1)如前所述,根据关于权利本质的通说,权利由法律上之力与合法利益二要素构成,凡权利均包含利益,而物权是权利的种概念，如果把利益作为物权的一个内容，这与权利概念有些重合，不符合“概念是揭示一事物区别于另一事物的本质特征”的逻辑规则。 (2)并不存在权利主体不享受利益的情形。物权的权利主体直接支配物并可获得利益，但获得利益应该是直接支配物的必然结果，不存在权利主体能支配物而又不获得利益的情形，上文提及的财产管理权，也不是只存在权利而不享受利益，只不过管理人享受的不是财产所有人的利益，而只是基于管理行为而产生的利益，比如，使用人的使用利益、经营人的经营利益等，能够自由自在的管理支配某物本身就是一种利益，并且权利人是否享受利益是权利人自已的感受和意志，外人不好判断，所以，物权的定义中，只须强调对物的直接支配性足矣，物权应定义为“权利主体能够直接支配物的权利”。全国人大于2005年7月10日公布的《物权法(草案)》，第二条即规定，“物权是指权利人直接支配特定物的权利”，笔者认为，这一定义较为合理。

　　二、物权特征的重新认识

　　国内学者对物权特征的描述，一般可概括为以下几种：一是三元说，认为物权特征包括直接支配性、保护之绝对性和物权的目的性与手段性[④]。二是四元说，认为包括物权的客体只能是特定物、物权为支配权、物权为绝对权、物权具有排他性。[⑤]王利明教授把物权的特征表述为，(1)物权是绝对权或对世权;(2)是支配权;(3)物权具有独占性和排他性;(4)物权具有优先性;(5)物权的追及性;(6)公开性;(7)法定性[⑥]。这些描述虽然各异，但学者大都认为物权具有“直接支配性、排他性和绝对性”等特征。关于直接支配性和排他性，上文已作了分析，下面分析一下绝对性。

　　关于物权的绝对性，学者认为，物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。因此，物权属于得要求世间一切人对其标的物之支配状态予以尊重的权利，一切人均负有不得侵害该直接支配状态的义务，物权人得对任何人主张其权利，故称为绝对权或对世权，此与债权不同。又，任何人侵害物权时，物权人得对之行使物上请求权或主张追及之效力，以回复物权应有的圆满状态;而侵害人有无故意过失，均非所问。构成侵权行为时，并得请求损害赔偿。此与债权仅具有相对性，受侵害时仅能对债务人请求履行或请求不履行之损害赔偿，原则上对债务人以外之人不能主张，显然不同[⑦]。

　　笔者认为，上述分析有些牵强。因为，说物权具有对世性其主要理由是说物权的义务主体是除权利人之外的其他一切人，而债权的义务主体只是义务人。其实，这是一种误解。物权的义务主体固然是一切人，任何人不得侵犯，而对于债权，任何人也不得侵犯(合同法中就确定了侵害债权的责任)。说债权的义务主体是债务人，只揭示了债权义务主体中的一种主体——积极主体，即承担积极履行债务义务的主体，而另一类主体即被忽视了，这就是不得侵害债权的消极主体——第三人。并且，债权与物权，或者说和一切权利一样，在没有特殊情况存在(比如为国家利益)的前提下，都要受到绝对的保护。

　　那么,物权的特征到底是什么?

　　笔者认为，研究物权的物征，首先要看物权在民事权利体系中的地位，再找一个与物权同属于一个属概念的并列的种概念进行比较。众所周知，民事权利按其内容、客体不同可分为财产权、人身权和混合权利(如知识产权、股权等)。财产权以财产为内容，人身权以人格和身份为内容，混合权利的内容兼有财产和人身。在财产权中又有物权和债权之分。所以，若将物权和人身权、知识产权相比，其特征显而易见：内容和客体不同。但这一特征债权同样具有。所以，研究物权的特征，应将其与离其最近的债权作为比较。学者也大多从这个角度比较的，只不过在比较的过程中，常常发生一些混乱，如在论述排他性不应作为物权的特征时，以人格权、知识产权作比，认为人身权和知识产权都有具有排他性，故不应以具有排他性作为物权的特征之一部[⑧]。在论述物权客体的确定性时，拿知识产权作比，认为，“知识产权是一种不具有实在性和确定性的财产利益，一项专利本身无所谓财产价值，其能否产生财产利益取决于专利的推广和使用的结果[⑨]”所以，笔者认为，应从与债权的比较上来分析物权的特征。如果将物权与债权相比较，很明显, (1)在主体上。物权无积极义务主体，其消极义务主体是不特定的，即物权不需要任何人的积极履行义务就可实现，不特定的主体负有不侵害物权的消极义务;而债权的积极义务主体是特定的，只有通过债务人的履行才能实现债权。(2)在客体上。物权的客体是物而非行为，而债权的客体是行为——给付。(3) 在内容上。物权是权利主体对物的直接支配权，而债权是请求权。可见，在学者描述上述物权中，只有“直接支配性”是物权的本质特征。

　　三、物权变动的含义及意义

　　传统物权法认为，所谓物权变动，指物权的设立、移转、变更和消灭。物权的设立指创设一个本来不存在的物权，比如依据法律行为设定抵押权;物权的移转指将已存在的物权在民事权利主体之间转让，比如依据法律行为出让一项不动产物权;物权的变更指物权在主体不变更的条件下改变物权的内容，比如改变地上权的期限或者内容(在我国，如改变土地使用权的期限和内容);物权的消灭指物权的终止[⑩]。

　　罗马法中没有关于物权变动的制度与学说，只有关于“权利取得”的理论。按照这种理论，权利取得又被划分为原始取得与传来取得，后者又被称为继受取得。以前我国民法学中没有物权变动理论，只有这种原始取得与传来取得学说。所谓原始取得，即在没有原来的权利人、或者存在原来的权利人，但是并不根据该权利人意思而发生的权利取得;而传来取得，即根据原来的权利人意思的 权利取得 [11]。物权取得学说从表面上看，似乎可以表达物权的设定与物权的移转的内容，但是无法表达物权变动的其他内容比如依据法律行为变更物权和废止物权的内容，特别是无法表达物权变动时涉及第三人保护的内容。比如在土地所有权人放弃所有权时，而此时标的物上存在第三人享有地上权、抵押权、质权，此时第三人的保护问题，用“物权取得”制度无法予以解决的。所以，不论是在学理上还是在制度建设上，建立物权变动制度都是很必要的。当然，如果只是探讨“物权的取得”，则传统的划分还是有一定的理论意义的。但是这种研究必须从物权的角度出发，而不能限制在传统的理解范围内。

　　建立物权变动制度，最直接的意义在于确定物权享有以及行使的基准。在市场经济的条件下，物权时刻处于变动中，如何判断当事人有权行使权利，对于当事人的利益和第三人的利益都很重要。比如买卖这种最常见的交易行为，就是所有权的移转;交易当事人之间也常常会设定抵押权作为其债权关系的担保;物权的变更与消灭，其实也很常见。一个所有权在被权利人取得时，断不会发生再次被他人取得的后果;一个抵押权有效设定后，会立即发生保障抵押权人优先受偿的后果。因此，物权变动不论是对于当事人还是第三人均十分重要。正因为此，确定物权变动的有效，对于交易安全具有绝对重要的意义。交易中的法律制度建设，最重要的就是交易安全的制度。保护交易安全是物权法的基本功能;交易安全的实现，主要靠物权法中的物权变动制度。

　　依传统物权法法理，物权变动区分为如下两种：一种是因法律行为的物权变动，或者说是根据当事人的意思表示的物权变动;另一种是因继承、事实行为、自然事件、时效取得等非因法律行为发生的物权变动 [12]。在这两种不同的情形下，物权变动的条件、结果是不同的。在实践中，依据非法律行为发生的物权变动是非常见的类型;而依据法律行为发生的物权变动，是物权变动的常见类型，也是物权法规定的重点 [13]。正因为如此，本文将依据法律行为发生的物权变动作为研究的主要对象。

　　第二章 物权变动模式的比较法考察

　　物权是大陆法系的概念，物权变动模式也是学者们对大陆法系物权变动形式的总结和概括。按照学者的分类，大陆法系诸国的物权变动模式有以下几类。

　　一、意思主义的物权变动模式

　　意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件。以买卖合同为例，标的物所有权的移转，以当事人之间的买卖合同为根据，纯粹取决于当事人的自由意志，既不需要交付或登记行为，也不需要独立于买卖合同的物权行为。

　　《法国民法典》采用的就是债权意思主义的物权变动模式。以所有权的变动为例，该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成;赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”第1703条规定：“互易与买卖合同，得仅依当事人双方的合意为之。”以上诸条规定，都是债权意思主义物权变动模式的具体体现。

　　《日本民法典》作为法律继受的产物，在物权变动模式的选择上与《法国民法典》近似。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得以之对抗第三人。”第178条则规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”

　　二、形式主义的物权变动模式

　　形式主义的物权变动模式，简言之，是指物权变动除了当事人的意思表示以外，还必须具备一定的形式。形式主义的物权变动模式，在各个国家和地区的立法例上，有物权形式主义和债权形式主义之分。

　　(一)物权形式主义的物权变动模式

　　《德国民法典》所确立的物权变动模式是物权形式主义的代表。《德国民法典》第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付给受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条第1项第1款规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”根据前引的几条规定，不难看出，物权形式主义的物权变动模式，包括以下几个方面的内容：

　　1.物权变动中的债权契约只能发生债权法上的权利义务关系，欲发生物权变动，还必须借助独立于债权契约而存在的物权契约。这即是所谓的物权行为的独立性。

　　2.物权契约的核心是“物权的合意”。仅有独立于债权意思的物权合意尚不足以引起物权变动，还必须具备一定的形式，方可最终引起物权变动。其中，不动产须有登记，动产须有交付。如果没有登记或交付行为，即使有债权契约与物权合意，也不能发生物权变动。作为物权形式主义物权变动模式的核心，“抽象的物权契约理论”被认为是德意志法系的特征 [14]。

　　我国台湾地区民法第758条规定;“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第l项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时.即生效力。”学者解释认为.就所有权的移转而言，也采物权形式主义 [15]。其中，第758条所谓的法律行为就是指物权行为;第761条第1项所谓的让与合意是指物权契约 [16]。《瑞士民法典》虽然在是否承认有独立的物权行为上，法典的态度并不明朗。但也系采债权形式主义规则 [17]。

　　(二)债权形式主义的物权变动模式

　　债权形式主义的物权变动模式，又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式.指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。也就是说，在原则上尽管要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认所谓物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。可见，债权形式主义的物权变动模式之下，物权变动法律效果的发生，井非法律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合为根据。《奥地利民法典》堪称债权形式主义物权变动模式的代表。尽管债权形式主义的物权变动模式产生在物权形式主义的物权变动模式之前，但一般都将其认为是前述两种物权变动模式的折衷形态。采这种模式还有拉美一些国家。

　　债权形式主义在尊重当事人的意思上，与意思主义非常接近。它都强调当事人的合意即可以发生物权变动的效果，或者说当事人意思是物权变动的动力。但不同的是，在债权形式主义下，当事人的债的合意还需外在的形式——交付和登记;而意思主义，仅凭单纯的意思即可转移物权。债权形式主义，既具有债权意思主义与物权形式主义之优点，也克服了他们的缺点。详言之，债权形式主义既有使物权交易获得便捷，当事人意思受到尊重的优点，同时也有使物权变动之当事人间的内部关系与对第三人的外部关系统一起来，而切实保障物权交易之安全的优点。它可以达到物权形式主义的保障交易安全的目的，同时又避免了物权形式上义的烦琐、抽象、深奥。因此，我国多数学者认为它是一种值得遵循的规则。

　　三、意思主义和形式主义交错的物权变动模式

　　——以物之性质区分所有权之转移

　　以物的性质来区分所有权移转，大致有两种作法，一种是以意大利为代表的从特定物和种类物角度区分;一种是从动产和不动产角度区分的路易斯安娜民法典。

　　受法国民法典意思主义的影响，在所有权转让上《意大利民法典》也尊重当事人的意志，只是该法典在特定物与种类物之间作了区分。特定物移转取决于当事人意思，种类物取决于当事人协议或当事人确定的特定化形式(包括实际交付)。这些规定体现在《意大利民法典》第1376、1378条文中。该法第1376条规定：“在以特定物所有权的移转、物权的设立或转让或其他权利的转让为标的的契约中，所有权或其他权利根据双方当事人合法意思表示的效力而发生转让和取得。”第1378条：“在以确定了种类物为转让标的的契约中，所有权根据当事人的协议或者以当事人确定的特定化形式进行转移。”

　　根据上述两条，两种移转实际上可以归纳为这样一种规则：只要所交付之物被特定化，所有权即被移转。但意大利民法典也规定了不动产物权(含所有权)及个别动产转让的注册登记制度，这些注册登记制度使得已登记者取得对抗之后的任意第三人的效力。

　　前苏联也是采这一模式，即区分标的物为特定物与非特定物，而分别采用意思主义或形式主义。对于标的物是特定物的，所有权从合同成立时起转移至买受人;对于标的物是非特定物的，所有权自交付时起转移至买受人。这一做法在《苏俄民法典》第66条有专门规定 [18]。采取这种所有权移转方式的还有墨西哥等国家。

　　四、交付主义物权变动模式

　　这一模式源自于《西班牙民法典》。西班牙民法物权变动规则很是特别，它规定自交付义务产生时(这意味着，仅有当事人的意思而没有实际交付)，债权人就可获得所要交付之物的果实，但不能获得所有权或其他物权。这可能是一种典型的折衷规则。它未采法国的当事人意思成立或生效即移转所有权的意思主义，而是采实际交付后移转所有权的客观主义，同时承认从应当交付时起，请求权人享有对客体物的收益权。这种规定的好处是，保护债权人利益，使他自应交付之时即享有“收益权”，防止其二次转卖的受让人获得所有权。

　　《西班牙民法典》第1095条和第1462条规定了两种交付方式，一种是实际交付，一种是签署公证书交付。上述两种交付规则也适用于不动产，那么不动产登记在西班牙法律中起什么作用呢?在西班牙，登记似乎没有作为一种“交付”方式，而是作为—种公示手段或是证明已取得所有权的手段。根据法典第1473条所规定的处理一物二卖规则，似乎肯定在一物二卖情形下，两个买受人都获得“所有权”，只是先完成登记的受买人优先获得所有权。另外从法典对注册效力的规定看，公证也具有对抗力 [19]。可见，西班牙民法系采交付要件主义加登记对抗主义的物权变动模式。

　　从分析这些模式区分的实益来看，上述模式之所以得以区分，主要在于“物权区分原则”和“物权公示原则”是否在其中得以存在。上述模式从物权区分的角度看，各国物权的变动模式可分为债权意思主义(法国、日本)、物权形式主义(德国、瑞士和我国台湾)、债权形式主义(奥地利、韩国)和交错主义(意大利、前苏联)四种;从物权公示的效力角度看，分为公示对抗主义，即物权移转时间取决于当事人意思或其他因素，但完成公示取得对抗世人的优势地位。(法国、日本和西班牙)和公示要件主义，即公示形式标志物权的移转，(德国、瑞士、奥地利、韩国和我国台湾)两种。

　　五、英美财产权变动模式

　　本来，将英美法系与大陆法系放在一起讨论物权变动与公示是不合适的。这不仅因为两大法系存在截然不同的法律风格，更因为在英美法系根本就没有物权之概念，其与大陆法系物权法相对应的财产法也主要为土地法，而有关动产产权的法律，则属于别的私法部门 [20]。不过，法律外在形式之不同，尚不足以抹杀其内部所蕴涵的公正诚信等价值取向上的共性。基于这样的认识，在物权变动与公示的题目下研究英美法系也饶有意义。与法国、日本的立法主义一样，普通法系也不以公示手段作为物权变动的必然要件。“公示与其说是构成特定转让的一部分内容，不如说是一种用以使转让发生效力以对抗第三人的补充”，“物的关系只能对抗受公示而知情的人”， “登记并不构成买受人财产权利的基础，它的惟一作用是揭示有关这一财产所发生的处分” [21]。所不同的是，普通法系对动产所有权一般以“货物确定在合同下”、“处于可交付状态”等为要求，不动产又需交付地契等形式要件，显示出比法、日立法例有一定的严格性。不过，该“严格性”尚不足以改变普通法系公示对抗主义之构成。

　　就动产 [22]而言，依《英国货物买卖法》第17条之规定，在特定物和已经特定化的货物买卖中，所有权何时移转于买方完全取决于双方当事人的意思。反之凡属凭说明买卖未经指定或未经特定化之物，在将货物特定化之前，其所有权不移转于买方。《美国统一买卖法》也认为以当事人的意图确定所有权何时移转是最好的。如果货物是特定的并且没有为了使它们处于可交付状态去为某种行为的保留条件，所有权被认为自合同成立时移转于买方;如果货物不特定，或者还要对货物作出某种行为才能使之处于可交付状态，则货物所有权推迟到货物被“划拨”(appropriated)到合同项下或货物处于可交付状态时才移转给买方。《美国统一商法典》也承继这一原则，允许当事人在合同中明确约定所有权移转的时间，否则，在货物被确定于合同项下(1ndentiGcation　to the Contract)以前，货物所有权不移转于买方。

　　英美法系不动产移转因有衡平权益(equitable title or　interest)和法定权益(1egal　tit1e　or　interest)的不同而有不同要求。依美国法，当买卖合同已缔结时，买受人尚未获得财产的产权，但却是这一财产的衡平权益受益人 [23]。也就是说，不动产买卖合同成立时，买受人取得的只是衡平权益，并没有取得法定权益。如要取得法定权益，还要履行其他法定形式，如契据形式等。因为“原则上，在当代普通法上，土地产权只有通过契据才能转让…契据使法定产权移转到土地法定权利和利益上是必不可少的”.英国法亦然，“卖主一经同意将土地出售给买受人…买受人就会被认为已经具有了对土地的衡平法上的权益。已经同意购买土地的人至少具有如同货物买受人般的地位，尽管在技术上，货物买受人已经获得了法定产权，而土地买受人仅仅享有衡平法上的权益。但土地购买者将其买卖在适当的登记机关予以登记，那么，它的衡平法上的权益也就同样具有了对抗后来购买者的效力，因为登记即等于公示。这种交易登记的权力使得土地买受人的地位较之于货物买受人提高了” [24]。

共7页: 上一页 1

特别推荐

·

·

·

·

·

相关文章

·

·

·

·

·