高某等商品房预售合同上诉案

　　高某等三人诉某房地产发展有限公司商品房预售合同上诉案

　　中华人民共和国

　　广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2003)佛中法民一终字第929号

　　上诉人(原审原告)高曼坚，男，1944年8月9日出生，住所：710W.REMINGTON DR.SUNNYVALE CA，USA.

　　上诉人(原审原告)高任为，男，1949年1月21日出生，住所：同上。

　　上列两上诉人的共同委托代理人曾燕萍，女，1932年5月4日出生，汉族，住所：广东省广州市恩洲南横23号301房。

　　上列两上诉人的共同委托代理人胡石，伤残鉴定程序。男，1962年11月18日出生，汉族，住所：同上。

　　上诉人(原审原告)高祝迎，男，1947年10月1日出生，住所：710W.REMINGTON DR.SUNNYVALE CA，USA.

　　委托代理人胡兆宏，男，1926年10月4日出生，汉族，住所：广东省广州市华贵路丁财街8号地下。

　　被上诉人(原审被告)南海市黄岐沙面新城房地产发展有限公司。住所：广东省佛山市南海区黄岐海北大道沙面新城。

　　法定代表人何超盈，总经理。

　　委托代理人程旭东，广东国慧律师事务所律师。

　　委托代理人邵雅丽，广东国慧律师事务所法律工作者。

　　上诉人高曼坚、高任为、高祝迎因商品房预售合同纠纷一案，不服中华人民共和国广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民三初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决认定：三原告委托胡兆宏办理购买讼争商品房有关事宜，并办理了有关公证手续。2001年4月20日，三原告的代理人胡兆宏与被告签订《沙面新城商品房认购书》，约定向被告认购沙面新城江翠苑江南阁203房，面积106.81平方米，总价款元。并特别注明：待认购人三原告委托书到才签订正式合同。7月3日，高曼坚与被告签订《沙面新城商品房认购书》，约定向被告认购沙面新城江翠苑江南阁204房，面积106.81平方米，总价款元。2001年8月2日，三原告与被告签订了《商品房购销合同》及《沙面新城补充合同》，约定原告向被告购买沙面新城江翠苑江南阁2层03号房，建筑面积为213.62平方米，房款总额为元，原告于2001年8月31日前分期付款完毕;被告于2001年8月31日前将合格的房屋交付原告;合同约定该商品房为内销房。合同约定本合同经双方签字、经南海市公证处公证之日起生效，合同一式五份，其中公证处执一份。另外，合同第十九条约定，如因被告的过失造成原告不能在双方实际交接之日起180天内取得房地产权属证书，原告有权提出退房。后，原告已经交付了全部的房款，被告已在2001年10月12日把商品房交付给原告使用。本案房屋已于2002年3月4日办理了房地产权权属转移证，同年5月29日，原告取得上述权属转移证并向被告交付了该屋的房地产证代办费。另查，被告具有“沙面新城”商品房投资、开发及销售的资质。

　　原审判决认为：依法成立的合同，自成立时生效，但当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。原、被告在合同中约定本合同经双方签字、经南海市公证处公证之日起生效，故双方的《商品房购销合同》是附生效条件的合同。原、被告双方已经在合同签字或盖章，但没有依法办理公证。故双方的合同只是成立而没有生效。没有生效的合同并不具有约束力，双方可以自愿履行，但不能以一方不严格履行而认定违约。因合同未生效，故原告以被告没有依合同使其及时取得房地产权属证书为由要求解除合同，没有法律依据。但就本案合同而言，原告已经付清房款，自愿履行了合同义务，而被告也将房屋交付原告使用并办理了房屋权属转移证及交付了原告，也已履行了合同的主要义务，为维护交易的安全及市场的稳定，故《商品房购销合同》应当赋予生效的条件为宜，即责令双方办理公证手续。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条第一款的规定，判决：一、三原告与被告于2001年8月2日年签订的《商品房购销合同》未生效，双方应于本判决发生法律效力之是起三十日内到佛山市南海区公证处办理公证手续。二、驳回原告的诉讼请求。一审受理费元，由原告负担。

　　宣判后，上诉人高曼坚、高祝迎、高任为不服，向本院提出上诉称：一、原审判决刻意混淆事实，认定错误。1、原审判决认为“……原、被告在合同中约定本合同经双方签字，经南海市公证处公证之日起生效，故双方的《商品房购销合同》是附生效条件的合同。原、被告双方已经在合同签字或盖章，但没有依法办理公证，故双方的合同只是成立而没有生效”。这是明显的混淆事实，是依照被上诉人辩称讼争房屋原约定是内销房的事实歪曲为外销房而要经公证来认定的。根据《商品房购销合同》第二十条约定，外销房才需经南海市公证处公证。而讼争房屋已经明确约定是内销房，原审判决对此也予以确认。而合同的第二十九条是并列选择项，当事人并没有约定选择“经南海市公证处公证(指外销房)”。又根据合同第三十一条“本合同自生效之日起三十天内，由甲方向南海市房地产交易所申请登记备案”的约定，被上诉人已用自己的行为足以证明本合同在双方签字已生效了，因为合同在2001年8月2日签字成立及生效后，被上诉人已于同年的8月13日经南海市房地产交易所登记备案了，因此，原审判决牵强地认为合同没有生效是错误的认定。而原审判决认为合同是必须依法办理公证才能生效的附生效条件合同，这更加没有事实和法律依据。因办理公证是依当事人双方申请的行为，而不是商品房销售的法定行为，法律没有规定合同要办理公证才能生效。2、原审判决认为“被告也将房屋交付原告……已履行了合同的主要义务，为维护交易安全及市场稳定……即责令双方办理公证手续。”这又是原审判决袒护被上诉人一方利益的具体表现，第一、被上诉人将房屋交付上诉人，并非已履行了的主要的、全部的约定，被上诉人已经发生了超过合同约定期限，使上诉人未能依约定取得房地产权属证书的事实，就已经构成了严重违约。因为才是房产权利人依法使用和处分该房产的权利证明。所以被上诉人应当依约定为上诉人办理房产证，才是根本、主要的义务。第二、对比上诉人已依合同约定交足购房款，被上诉人的交易当然是安全了，但是，上诉人却未能依约定取得房产证，依照合同法的规定，被上诉人在享有权利的同时，是应当承担和积极履行其应负的义务的。以上事实可见双方的交易是绝不公平的。原审判决对此却一边倒地作出要求上诉人应维持交易安全和市场稳定来接受被上诉人的违约行为，这是完全违背法律，罔顾上诉人的合法权益遭到巨大损害的不公正行为。二、原审判决不仅适用法律错误，更严重违反我国民诉法、法官法及上述一系列法律、法规的规定，是违法判决。1、原审判决是依照合同法第四十五条第一款来判决的，但由于认定事实有误，致使适用法律错误。2、根据民诉法第二百四十九条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提出上诉。民诉法的第311条对此也规定了居住在领域外的当事人一方的上诉期限为30日。上诉人是居住在我国领域外的美籍华人，但原审判决却将上诉人的上诉期限制为15日，违反了法律的规定。据此，请求二审法院撤销原审判决，改判解除上诉人与被上诉人双方签订的《商品房购销合同》，由上诉人将依该合同购买的房屋退回被上诉人，被上诉人向上诉人返还购房款元;被上诉人向上诉人给付违约金.6元;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

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