案情:被告人何某在浦发银行办理信用卡后透支消费，虽经浦发银行多次催讨一直拒不归还欠款，共欠本金3万余元。后检察机关对该案以信用卡诈骗罪提起公诉。法院审理期间，何某提出:2010年4月，浦发银行因本案同一事实对自己提起民事诉讼，经法院调解，双方达成协议，自己承诺于2010年6月20日前向浦发银行支付欠款本息共计人民币4.5万元，故对本案不应再追究其刑事责任。但经查，何某并未在协议规定的期限内履行还款义务。
分歧意见:第一种意见认为，被告人何某已构成信用卡诈骗罪，虽然本案先前已经民事调解结案，但由于被告人何某拒不履行调解协议，应继续通过刑事诉讼追究其刑事责任。第二种意见认为，根据同一事实不能作两次处理原则，本案同一事实已由法院认定为民事法律关系，就不能追究当事人刑事责任，本案应作撤诉处理。

评析:笔者同意第一种意见。

(一)从诉讼程序看，对经民事诉讼结案的同一案件再进行刑事诉讼，有比较明确的法律规定作参考。公安部2005年颁布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十二条明确规定，对于与已作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的案件，如果检察机关要求立案的，公安机关应当立案侦查。据此，无论先前生效的民事判决、裁定是否已经履行，对同一案件仍可因检察机关的立案监督而启动刑事诉讼。如果此类案件未经检察机关立案监督，是否可以启动刑事诉讼呢?显然答案是肯定的，因为检察机关的立案监督是为了纠正有案不立的问题，案件是否已经构成犯罪、应当追究刑事责任，不会因立案监督的有无而改变。故而，上述规定表明对已作出生效民事判决、裁定的同一案件，学习工伤保险计算方法。即便没有立案监督，公安机关也可以立案侦查、检察机关也可以提起公诉。当然，本案的特殊之处在于，其先前的民事诉讼系以调解而非判决、裁定的方式结案。但根据民事诉讼法第五十条第三款和第八十九条的规定，民事诉讼调解也系由人民法院依法作出，除当事人对其不享有上诉权外，其在解决民事纠纷、终结民事诉讼的法律效力上与民事判决、裁定并无不同。
(二)从犯罪构成看，损害。被告人何某的行为已经构成信用卡诈骗罪，且应当追究其刑事责任。“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款明确规定:“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任;在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。”被告人何某未在调解协议规定期限内自觉履行，反映其非法占有的主观恶意并未因民事诉讼而有所改变。故而，对本案不能完全免除其刑事责任。
(三)从法律效果看，仅因案件经民事诉讼处理而放弃刑事诉讼，实际是“以民止刑”，相比看医疗保险报销范围。将会导致刑法的空置。刑法和民法之间存在规范竞合，所不同的是，民法旨在对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任;而刑法旨在预防和制裁犯罪，故刑事责任是刑罚的承担，也因此，民法和刑法之间绝不是只能择一适用的关系。就本案而言，被告人何某恶意透支拒不偿还的行为，不仅是对发卡银行的民事违约，也是对信用卡管理秩序的破坏，已构成犯罪，其既应当承担民事违约责任，也应当接受刑罚处罚。
(作者 皇甫长城 徐灵菱 张炜，单位：上海市人民检察院)