赵云飞

(华北水利水电学院思想政治教育学院，河南郑州)

中图分类号:D923.9文献标识码:A文章编号:1003-2738(2011)11-0000-02

摘要:随着社会的进步，人们的思想观念和生活方式都逐渐地发生变化，致使婚姻家庭领域中出现了一些新情况、新问题。2001年《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度，引起了各界的广泛关注，这是对我国婚姻保障制度内容的重大完善和补充。但是也存在这很多不足，应当在《民法典》的框架下予以进一步的完善。

关键词:离婚;过错;损害赔偿

修改后的《婚姻法》第46条规定:有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。这一规定是我国婚姻法完善中的一个突破。本文拟从该制度的涵义、功能、构成要件、完善建议等几个方面进行一些探讨，提出本人的一点意见。

一、离婚损害赔偿制度的涵义

(一)离婚损害赔偿制度的概念。

离婚损害赔偿制度:是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错问题是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错方对由此所受的损害，过错方承担损害赔偿责任的民事法律制度。

(二)离婚损害赔偿制度的性质。

对于离婚损害赔偿的法律性质，学术界的看法尚不统一。有学者基于"婚姻契约说"，认为离婚损害赔偿是对违约责任进行的赔偿;[1]也有学者认为"婚姻制度说"，认为离婚损害赔偿是对侵权责任进行的赔偿。[2]笔者认为将其定性为侵权责任为宜，具体理由有以下几点:

1.夫妻关系不适合合同法调整。

合同只涉及普通民事权利义务的协议，该协议是由一般民事主体围绕着相关财产问题约定而成。当合同发生争议不需要考虑当事人是否有特定身份，以及此身份可能产生的对合同内容的影响。而婚姻所产生的夫妻关系具有较强的人身属性，不能简单归结为一般的合同关系使用合同法调整。

2.婚姻法自身将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。

按照《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十八条规定。违反合同需要承担的违约赔偿责任的主要目的是弥补受损的财产利益，不包括精神损害赔偿问题。只有侵权行为导致的损害赔偿，才会出现既包括精神损害又包括物质损害赔偿。

由此，笔者认为应将离婚损害赔偿作为一种侵权责任，婚姻不仅仅在配偶之间发生效力，它更是一种社会制度，维系社会伦理秩序的功能在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，同时也侵犯了婚姻制度的社会功能，你看对冲性损害。理应受到社会的制裁。因此离婚损害赔偿制度带有侵权责任的色彩，因为它不仅仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。

二、离婚损害赔偿制度的功能

缔结婚姻是一种民事法律行为，男女双方缔结婚姻，就意味着他们承诺今后共同承担和履行婚姻家庭所承载的各种责任和义务。[3]如果一方违背婚姻义务导致婚姻关系破裂，不仅给对方造成损害也损害了婚姻制度的社会功能，法律如果不对此作出相应的回应，无过错方的损失无法得到补偿和救济，就违背了的民法中的公平原则。据此我国《婚姻法》设置离婚过错赔偿制度的立法意图，其主要功能有:

(一)填补损害。

对于离婚损害赔偿，可分为精神损害赔偿和财产损害赔偿。离婚财产损害赔偿，旨在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚所受的财产实际损失(直接损失和间接损失)为限。[4]离婚精神损害赔偿，我国民法通则第120条对精神损失规定了两种方式:一种是非财产责任，另一种是财产责任即支付赔偿金，其本质属于损害赔偿，与财产损害的金钱赔偿并无差别，因此也具有填补损害功能。

(二)精神抚慰。

离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿虽然也采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。[3]精神损害赔偿的抚慰金，具有经济补偿和精神慰抚双重功能

(三)惩罚遏制。

通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅没有因为自己的侵权行为获益，反而要承担赔偿责任，这就体现了对违法行为的制裁，同时对于其他企图实施违法行为的人而言，也起到了警示作用，从而发挥法律教育导向功能，减少和遏制违法行为的发生。

三、离婚损害赔偿制度的构成要件

根据《婚姻法》规定，离婚损害赔偿是以过错行为作为责任构成的必要要件，属一般侵权的民事责任;但是由于离婚损害赔偿的赔偿义务主体是特定的，以离婚作为前提条件，其与一般侵权损害赔偿又有所区别，其构成要件有其特殊性。由此，离婚损害赔偿应具备以下构成要件:

(一)必须有法定的侵权行为。

法定侵权行为，是指《婚姻法》明确规定的:重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种违法行为。这些是严重违背婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益，并造成离婚的法定违法行为。

(二)必须有损害事实。

即必须导致权利主体的财产权、人身权受到侵害，并造成财产利益和其他非财产利益减少甚至灭失的客观事实。《解释》第二十八条明确规定:"《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿与精神损害赔偿"，离婚损害赔偿中所指的物质损失，只能是因为人身损害而导致的物质损失，并且只能是直接损失。

(三)侵权行为必须与因此产生的离婚以及给无过错方配偶造成的财产损失、精神损害有因果关系。

即过错方的违法行为必须与无过错方的损害事实有法律规定的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨上看，如果没有直接的因果关系，就不存在赔偿问题。如果是因第三人的过错或自身的过错造成损害，就不能要求配偶承担赔偿责任。

(四)必须有主观过错。

即夫妻一方对离婚具有行为上、主观上的过错。该"过错"必须是导致离婚的过错。即对婚姻的解除，必须是由于一方在主观上具有故意或过失。如果双方都没有过错，就不需要承担赔偿责任。

(五)必须存在离婚事实。

从审判角度讲，以上五个构成要件缺一不可，精神损害赔偿金。必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。

四、完善我国离婚损害赔偿制度的若干建议

我国离婚损害赔偿制度的确立和实施对制裁过错方，保护无过错方的合法权益，发挥着重要作用。[5]但仍存在一些不便，妨碍了其应有功能的发挥。笔者认为，可以从以外五个方面完善离婚损害赔偿制度。

(一)扩大过错情形的范围。

大多数学者认为，离婚损害赔偿的使用范围不应仅局限于我国婚姻法所列举的四种，尤其是性质比较严重地通奸也应列入其中。目前，在审判实践中因为通奸行为而引起的离婚比重婚、同居而导致的离婚案件还要多，将通奸列入离婚损害赔偿的范围，更加有利于保护无过错方的利益。此外，对于配偶一方与他人发生婚外性行为却未达到同居程度的;故意想要杀害对方的;婚前一方有病，故意隐瞒，婚后传染给对方的;配偶一方由于婚前性行为导致性病传播并严重损害配偶身体健康等行而导致离婚的都应该被列入离婚损害赔偿的使用情形中。同时在列举了以上范围之后还应该增加一个"其他重大过错行为"这样的一个概括性规定，用来弥补列举范围局限的不足。这样更有利于法官行使自己手中的自由裁量权.更好的体现法律的公平性，体现裁判的公正性，更加有利于保护无过错方的利益。

(二)扩大请求权的主体范围。

根据《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于使用婚姻法的司法解释(一)》第29条的规定，损害赔偿的请求人明显只是对夫妻双方而言，但是第46条第(三)(四)两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人却又并不限于夫或妻，还涉及到子女、父母等其他人。如果遭受家庭暴力或被虐待遗弃的家庭成员想要就其损害赔偿提起诉讼，会因为司法解释第29条规定而拒之于法律门外，这显然是不合理的、不公平的。在河北曾发生过15岁的小孩孩状告亲父和第三者，要求精神损害赔偿。[7]这个问题在司法中该如何把握，有待于进一步的研究探讨。

(三)扩大赔偿义务主体范围。

由于第三者对婚姻关系的破坏导致的生育权、配偶权造成侵害的案件不断增多，笔者认为，对于因"第三者"破坏他人婚姻关系的所造成的侵权行为，也应允许无过错一方向"第三者"请求损害赔偿。

我们平时所指的"第三者":一般是指明知对方有家庭有婚姻却仍与对方发生男女两性关系甚至同居、重婚。由于"第三者"的插足，经常会导致夫妻双方感情破裂进而婚姻关系破裂。那么在夫妻双方离婚时，无过错方能否就因为"第三者"产生的损害而要求损害赔偿?对于这个问题，2001年《婚姻法》(修正案)并没有规定要求"第三者"承担损害赔偿的责任的法律条文，受损害配偶一方对实施侵犯其配偶权行为而导致自己不幸的"第三者"请求损害赔偿没有法律依据。但从法理学的角度来分析，追究"第三者"的法律责任很有必要:1、对于"第三者"插足问题而导致的财产和人身损害，没有过错的一方可以根据《民法通则》第120条的规定提起一般侵权之诉，指以侵害配偶权为里有请求人民法院责令侵权人(包括有配偶一方和与其有不正当关系的第三者)恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉、消除影响等民事责任;2、对因为配偶一方因与"第三者"的不正当关系和行为所造成的财产损失，无过错方可以以自己可得利益和夫妻共同财产受到不法侵害为由，要求"第三者"返还财产、恢复原状并赔偿损失。

(四)调整举证责任与救济方式。

目我国婚姻法所确立的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则。即在离婚时，如果无过错方提出损害赔偿的诉讼请求，其此时必须承担证明配偶一方甚至第三者存在重大过错的举证责任。[8]但在婚姻家庭领域采取"谁主张，谁举证"的证据规则弊端较多，无过错方的证据权利基本无法实现，承担责任的一方则可逃避法律的惩罚。对于目前这种情况，我们可以采取以下方式:1、在一定程度上实用过错推定原则。过错推定原则则是是举证责任倒置，即被要求承担责任的一方只有证明自己者存在法律规定的抗辩事由或没有过错时，才可以免责。将过错推定原则实用于婚姻法的损害赔偿制度中将产生很好的社会效益。2、加大公权力的救济。《婚姻法》第45条侧重以刑事法律手段对实施家庭暴力的、重婚的或虐待、遗弃家庭成员的行为进行法律制裁，另外在诉讼程序上采取公诉和自诉同时进行的立法权益有一定的意义。但婚姻家庭领域中随着社会的发展出现了一些新问题需要我们重新审视。现实生活中有少数人为了逃避刑事责任故意规避重婚的构成要件，在有配偶的情况下又与婚外异性，不以夫妻名义持续稳定的共同居住;通奸、婚外情等到处泛滥甚至造成一些未婚男女的婚姻生活的恐惧。这些问题一方面严重影响着一夫一妻制;另一方面使无过错方作为受害方身心已经遭受严重地打击，此时仅凭个人的能力根本无法保障其合法权利的实现。所以，婚姻法应加大公权力救济范围，将有配偶者与他人通奸、同居等婚外违法行为纳入公共诉讼范围，以弥补过错责任原则的缺陷。

结语

离婚损害赔偿制度是我国改革开放后经济和社会发展到一定程度后婚姻家庭关系的现实要求，使在婚姻中没有过错一方在身心遭受伤害的是偶一定程度上得到相应的救济、补偿和安慰，消除了受害方为解除婚姻关系带来的许多顾虑，不再将受害方禁锢在伤害他的人身边。同时，这一制度的实施对于维护和建立文明、健康、和睦的婚姻家庭关系，也有着积极的作用，有利于减少和防止婚姻关系存续期间的过错行为，提高婚姻质量，保障婚姻关系的稳定，进一步增强人们的维权意识，这也正是我国建设社会主义精神文明和民主政治，以及形成和谐社会的社会秩序所需要的。

参考文献:

[1]夏凤英:《论婚姻是一种契约》【J】.法学家，2001年第2期，第78页。

[2]万鄂湘:《民商法理论与审判实务研究》【M】.北京:人民法院出版社，第533页。

[3]廖红:《对违反夫妻忠实义务之探讨》【J】.湖南省政法管理干部学院学报，2002年第S2期。

[4]王琪:《婚姻契约观下对妻子性权利的再认识-也论婚内强奸》【J】.社会与经济发展，2006年第05期。

[5]曾友祥，张宏霖:《关于离婚赔偿法律问题的研究》【J】政法学刊，2001年第02期。

[6]刘芳:《中国性犯罪立法之现实困境及其出路研究》【D】.吉林大学，2007年。

[7]于慧燕:《强奸罪被害人研究》【D】.吉林大学，2007年。

[8]倪春燕:《离婚精神损害赔偿制度研究》【D】.对外经济贸易大学，2007年。