》(以下简称《解释》),离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。这一规定与侵权责任的特征相符。而违约责任是物质损害赔偿,不包括精神损害赔偿。可见,从损害赔偿的范围看,离婚损害赔偿属于侵权责任。
5?主张离婚损害赔偿属于违约责任的一个重要理论依据,就是认为婚姻关系是一种合同关系、契约关系。不可否认,婚姻关系的确具有合同的某些特征,比如婚姻关系的确立须男女双方自愿,一方不能强迫另一方,第三方也不能非法干预等。但是,婚姻关系本质上是一种人身关系,把这种人身关系理解为契约、合同,我认为是不妥当的。况且,对于合同的范围,我国有统一的合同法作出规定。《中华人民共和国合同法》第二条第二款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”因此,婚姻关系的本质不是合同,离婚损害赔偿的性质也不是违约责任。
(三) 离婚损害赔偿是特殊的侵权责任
需要指出的是,离婚损害赔偿不是一般的侵权责任,而是一种特殊的侵权责任。其特殊性在于:
1?离婚损害赔偿是严格责任。根据婚姻法,只要行为人具有法定的四种情况之一,无过错方就有权请求离婚损害赔偿。因此,离婚损害赔偿请求人不必证明对方有过错。
2.离婚损害赔偿的请求人须没有过错,如果受害人有过错,则无权请求损害赔偿。这里有一个举证责任的分担问题,即由夫妻的哪一方负责证明。笔者认为,应当由侵权的一方负举证责任,证明对方有过错,证明其侵权行为是由于赔偿请求人造成的,如果证明不了,法院可推定请求人没有过错。笔者所以如此主张,是因为在离婚损害赔偿诉讼中,赔偿请求人负有证明对方存在婚姻法第46条列举的四种行为之一的责任,如果证明自己没有过错的责任也由自己承担,难度就大为增加,这对赔偿请求人是不公 平的,也不利于离婚损害赔偿制度的贯彻,不利于保护婚姻关系中受害人的利益。
二、关于破坏他人家庭的第三者的责任问题
婚姻法对于离婚损害赔偿的义务主体的规定不甚明确。侵权配偶一方作为赔偿义务主体是毋庸置疑的。然而,对于因重婚、与他人同居而造成离婚的,婚外第三者是否负有赔偿责任呢?这却是一个具有广泛争议的问题。理论界对此持肯定观点有之,也不乏持否定观点者。理论界看法的不一致,极不利于司法实践的统一。其实创业访谈。因此,《解释》第二十九条对这一问题及时作出了明确的规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”
但是,笔者认为,关于离婚损害赔偿义务主体的上述司法解释是值得商榷的。笔者主张,因重婚或者与他人同居而导致离婚的,与之重婚或者同居的第三者应当向无过错方(即受害人)承担赔偿责任。理由如下:
1?婚外第三者与无过错方的配偶重婚或者同居已经构成了侵权行为,侵犯了受害人的配偶权,与受害人的配偶一起成为共同侵权人。作为共同侵权人之一的婚外第三者,当然应当与无过错方的配偶一起对无过错方承担连带赔偿责任。
2?认为婚外第三人不应当承担赔偿责任的一个重要依据就是:“第三者”问题属于道德调整范围,法律不应涉足,第三者应当承担道德责任,但不应要求其承担法律责任。这种观点表面看来似乎有一定的道理,但经不起推敲。道德与法律是调整社会关系的两种基本社会规范,两者既有区别,又有联系。就调整对象而言,二者的主要区别在于,道德调整的社会关系范围较大,而法律调整的社会关系范围较小,只有较为重要的、对社会影响较大的社会关系,法律才予以调整。二者的联系则表现为:某种本来由道德调整的社会关系,立法者认为较为重要,就会对此进行立法,这种社会关系就由道德规范和法律规范共同调整着,破坏这种社会关系不仅要受到道德谴责,还要承担法律责任。那么,重婚、婚外同居这种不道德的行为是否严重到需要由法律加以调整呢?答案是肯定的。婚姻法明确禁止重婚、有配偶者与他人同居,说明立法已经把这种社会关系与婚外恋、通奸等其他破坏婚姻家庭关系的情况区分开来,使这种社会关系既受道德规范的调整,也受法律规范的调整。因此,认为重婚、婚外同居等行为是受道德调整,不受法律调整,从而第三者不承担离婚损害赔偿责任的观点是没有法律依据的,其不妥之处在于割裂了道德与法律的关系,只看到二者的区别,把这种界限绝对化,看不到二者的联系。
3?从婚姻法与刑法的关系看。刑法是保障法,刑法把那些严重危害社会的违法行为规定为犯罪,并予以刑罚处罚。也就是说,犯罪是一种严重的违法行为,违法行为并不一定是犯罪行为,而犯罪行为一定是违法行为。根据我国刑法规定,重婚是一种犯罪行为,犯罪主体包括有配偶者与他人结婚的和明知他人有配偶而与之结婚的,后者就是我们所说的婚外第三人。由此可见,明知他人有配偶而与之结婚的婚外第三者的行为已经严重到构成犯罪、必须承担刑事责任的程度。既然有配偶者与他人结婚的人和明知他人有配偶而与之结婚的人都要承担刑事责任,为什么却只要求前者承担民事赔偿责任而不追究后者的民事责任呢?这显然不符合法理。
4?从国外有关立法情况看。许多国家的法律都规定了婚外第三人的侵权责任。例如,根据法国民法第212条、第1382条的规定,配偶之一方对他方违反贞操义务时,除得请求离婚别居外,对他方以及与之相奸的第三人,并得请求损害赔偿;瑞士民法规定,对违反贞操义务之他方,一方面得请求离婚别居,另一方面对该他方及相奸者,得请求终止其侵害行为、损害赔偿及慰藉金;马来西亚民法规定,对破坏他人家庭的第三人除鞭笞外,还要对其罚款3000马克及监禁3年;在美国,1997年一妇女援引北卡罗纳州一项具有百年历史的保护家庭不受第三者破坏的古老法律,向法庭控告第三者并向其索赔百万美元,法庭最后支持了该妇女。国外立法的这些规定充分说明,婚外第三人对破坏他人婚姻关系的行为承担赔偿责任已得到较多国家立法的认可。对此,我国婚姻法有必要借鉴。
5?要求婚外第三人承担离婚损害赔偿责任符合民意。国家制定的法律应代表最广大人民群众的意志,符合最大多数人民群众的心愿。那么,广大人民群众对婚外第三人的责任持什么态度呢?在南京市进行的一项社会调查就很能说明问题。这一关于新婚姻法的调查结果表明,接受调查的人中85.8%的人认为第三人应该承担部分的赔偿责任。可见,要求婚外第三人对其违法行为承担赔偿责任是符合民意的。
6?要求婚外第三人承担离婚损害赔偿责任是形势的需要。婚姻关系具有持久性、稳定性和排他性,法律不允许他人借婚姻自由去插足别人的家庭,破坏别人的合法婚姻。但是,现实生活中,许多婚姻关系破裂、夫妻反目,都是由于第三者的插足造成的。如果不追究婚外第三人的赔偿责任,无疑是对第三者破坏他人婚姻家庭的违法行为的纵容,对遏制这种丑恶行为的蔓延是十分不利的。只有追究婚外第三人的赔偿责任,才能有效地减少、预防第三者对他人婚姻家庭的破坏,促进社会风气的好转。对受害者而言,则是一种补偿,具有一定的抚慰作用。
需要强调的是,婚外第三人对受害人承担损害赔偿责任以其行为有过错为前提,即必须是第三人明知对方有配偶还与之重婚或者同居。如果第三人主观上没有过错,不知道也不应当知道对方有配偶而与之结婚或者同居的,则不承担赔偿责任。