重庆忠县泰源律师事务所吴远国

审判长、人民陪审员:

重庆泰源律师事务所接受本案被告冯XX的委托，指派我们担任本案被告冯XX的委托代理人。接受委托后，我们依法调查了相关证人和相关证据材料，又二次参加法庭调查。现对本案提出如下代理意见，请法庭予以充分考虑并采纳。

一、本案没有查清受害人的死亡原因事实，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求

本案事故发生后，原告的父母就在第一时间向所在地的公安派出机构报警，公安机关已按照法定职权进行了出警，然而从事发至今，到法院的第二次开庭，原告方一直没有在法庭上出示任何相关的公安机关对事故的死亡原因的鉴定结论。受害人的死因不明，究竟是自杀、还是他杀、还是戏水身亡没有任何证据证明，因此，代理人请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，

二、原告没有尽到监护人的监护职责，其主观过错显而易见，应当承担此次事故的全部责任。

通过法庭审理查明和双方举示的证据材料可以确定，本案XXX的死亡是由于死者的父母(即本案的二原告)长年外出打工，将一名年仅五岁的孩子交给其年迈的父母照顾，受害人不仅是一个无民事行为行为人，而且出事前，受害人的爷爷和奶奶本应认真履行好监护人的临时监护义务，但受害人的爷爷和奶奶却将受害人独自一人留在家中与同龄的孩子胡XXX一同玩耍，外出到距家二公里的山坡上务农，使受害人脱离了监护人的有效监管范围，最终才导致本案的悲剧发生。因此，二原告应当对此次事故的发生承担其全部责任。

三、被告冯XX已履行了有效的安全警示和告之义务，不应承担其本案的赔偿责任。

在事故发生前，求职信 。被告冯XX在水塘的周围(就在出事地点)已书写了明显的安全警示的标志，作为一个水塘承包人已完全尽到了一个管理人的安全警示的告之和管理义务。作为本案受害人是一个仅五小孩，根本不可能有识别安全警示字体的能力，何况就在本案出事地点的墙壁和电线桩上被告早就写有安全警示提示标志。被告只要尽到了安全的警示和告之义务，就不应对受害者的死亡承担任何赔偿责任。

四、本案死亡的地点不是受害人回家或上学的必经的通道

本案受害人的住所是远离出事的水塘约1000米地点，即使受害人回家要从水塘附近回家或通过，也只能是在远离水塘100米有一宽敞的大坝是村民的必经通道。而在打捞受害人的地点是在远离水塘通道100米的水塘中。代理人认为，原告认为本案应当适用《民法通则》125条之规定是错误的。该条规定:"在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。拆迁补偿 。听听创业政策。"根据该条规定，出事的地点即不符合公共场所、道旁或通道，也没有进行任何施工作业，更不是回家上学的必经通道，凭什么理由受害人在远离自已的住所和脱离监护人情况下，受害人尸体出现在荒山野外的天然水塘被告就得承担赔偿责任呢?

五、本案精神损害赔偿费用过高

原告提起的精神抚慰金标准过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定:精神损害的赔偿数额法院应综合侵权人的过错程度、侵权的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权人的获利情况，侵权人的经济承受能力等因素综合考虑。而在本案中，死亡原因没有查清，被告也不存在任何的侵权责任。更何况本案被告在受害人的死亡过程中没有得到任何的利益，代理人认为，原告提出精神损害赔偿是没有任法律依据的。

六、本案赔偿责任的负担

作为一同与受害人玩耍的胡XX，如果有充分证据证明受害人的死亡与被告承包的水塘有因果关系，其胡文军的监护人也没有履行好对ZXZZ的监护和管理义务，在危险还未出现以前，其一同玩耍至到出事时止，胡文军的行为就给受害人带来一定的不安全潜在因素，没有ZXZZ的陪同，就没有今天受害人死亡的这一事件发生。同时，被告XX镇XX村委作为水塘的所有权人，对水塘出现的损害事件发生，也应承担其赔偿责任。因此，如果有充分证据证明受害人的死亡与被告承包的水塘有因果关系，那么被告胡XX的监护人、村委会都是赔偿义务的主体，应当对受害人的死亡承担连带赔偿责任。

综上所述，在本案公安机关没有查明受害人死亡的原因况下，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。即使人民法院认定受害人的死亡与被告承包的水塘有一定的因果关系，那么，受害人的死亡原因也是由于受害人的监护人没有履行好自己的监护职责才导致了受害人死亡这一事件的发生，被告冯成林已经尽到了安全的警示和告之义务，被告冯ZZ就受害人死亡不承担赔偿义务。如果被认定死亡与水塘有一定的因果关系，那么，被告胡ZZZ的监护人、ZZ村委会就应当和被告冯ZZ承担共同的连带赔偿责任。以上代理意见，请求法庭予以充分考虑。

代理人:重庆泰源律师事务所

冉启植吴远国

二0一0年五月十九日

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