一审法院驳回了原告诉请，二审法院以旅行社不完全履行约定义务而判决赔偿原告每人2000元，但是对精神损害赔偿不予支持，理由是:本案没有精神损害的事实存在;没有精神损害构成的因果关系;旅行社不完全履约既不属于故意也不属于过失造成上诉人精神损害。

我国合同法与德国、台湾地区不同，并未单独规定旅游合同。最高人民法院院于2010年出台的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第三条规定:"因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。"新修改的民事诉讼案中也并未增设"旅游合同纠纷"一项。因此，旅游合同尚不属有名合同，而是一种包含着承揽、委托、买卖、运输、保管等合同的混合合同，相关纠纷应视其内容而分别适用上述有名合同的规定。

游客在旅行过程中，如因旅行社违约行为遭受精神损害，是否可以主张精神损害赔偿?大陆法系的民事救济采取侵权与违约二分法，侵权损害赔偿涵盖了人身、财产遭受侵害时的财产性损失和非财产性损失，其中包括精神损害赔偿;而违约损害赔偿补偿的是守约一方的期待利益与信赖利益等财产性损害，并不包括精神损害赔偿。《规定》第二十一条规定:"旅游者提起违约之诉，人身损害赔偿起诉状。主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉;旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。"可见，旅游合同违约责任不涵盖精神损害赔偿，当然，合同双方另有约定的除外。

司法实务中对上述问题却态度不一:前述案例作为一种典型处理方式得到了大多数判决的支持，如在某"首次百名中国人徒步穿越罗布荒漠"旅游纠纷中，法院也认为:"活动时擅自取消部分活动内容，降低住宿标准，违反了合同的约定，应承担违约责任。"但对精神损害赔偿部分却未予支持。然而，也有一些法院支持了违约的精神损害赔偿，如另外一案中，因为旅行社过错导致原告抵达外国目的地时证件不符被当地政府扣留，法院认为，被告主观虽无故意，但因客观上的疏忽造成原告人格权受到侮辱，造成其精神上损害，依照合同法第一百零七条之规定，支持原告关于精神损害的请求。不过，二审法院将一审判决的2万元赔偿降低为5000元。

德国学说与判例则通过"财产上损害之商业化"理论，实现了对假期、时间浪费等非财产上损害的金钱赔偿。上班族创业项目。该理论认为，凡于交易上得以支付金钱方式"购得"之利益(如享受愉乐、舒适、方便)，依交易理念此种利益即具有财产价值，对其侵害造成之损害可以给予金钱赔偿。值得注意地是，上述中国案例无论是否支持原告的精神损害赔偿，都是立足于违约责任;而德国的商业化理论则是从侵权角度着手。后《德国民法典》为转化1990年欧盟关于全包旅游(Pauschalreise)的指令在债编中增订了旅游合同条款，其中第651f条第2款规定:"旅行遭到破坏或显著受到侵害的，旅客也可以因徒然花费休假时间而请求适当的金钱赔偿。"又将这一责任拉回合同责任。学习创业政策。

英国自20世纪后期开始，对因度假和其他休闲娱乐的合同纠纷，也逐渐开始承认精神损害赔偿。著名法官丹宁爵士在一起滑雪场案件中判决:"通常认为在违反契约的情形，对精神痛苦不能给予损害赔偿…法院仅于原告身体遭受不便时，才准许赔偿…此项限制已属落伍，不合时宜，在一适当案件中，于契约亦得就精神痛苦请求损害赔偿，如同于侵权行为得就精神震撼(Shock)请求损害赔偿一样。度假契约或其他提供娱乐及享受契约因违约所受的失望、痛苦、不满或沮丧，应给予损害赔偿。此项损害不易以金钱计算，但其困难并不多于法院每日在人身侵害案件所做损害赔偿之计算。"英国判例直接在契约法的范畴内肯定了精神损害赔偿，而并非移交侵权法解决。该种理论已经成为许多大陆法系国家在确定涉及精神利益合同违约责任时的一种新趋势，如婚庆、丧葬、摄影、整容等合同纠纷。因为从立法论上看，在违约责任中增加精神损害赔偿并不存在理论与实践上的障碍。

对于我国，自《规定》颁布以后，游客主张精神损害赔偿的，只能基于侵权责任。可以认为，旅行社的违约行为同时造成了游客的财产损失与精神损失，对于前者可以直接要求损害赔偿，但一般以不超过旅行费用总价为限。对于后者则应当区分情形对待:

游客的生命权、健康权、名誉权、隐私权等典型的人身权益受到侵害，或是旅行社毁损、遗失了游客的具有人格象征意义的特定纪念物品，且造成严重精神损害的，可以根据侵权责任法第二十二条主张精神损害赔偿，具体数额参照最高人民法院有关精神损害赔偿的司法解释等规定计算。

游客在旅行过程中蒙受不愉快或精神压力的，因难以确定受侵害的究竟为何种人身权益，需要引入一般人格权的理论。假期与时间的利用，系基于个人意思自主决定，而意思自治又属于人格范畴，所以假期之浪费、虚度、品质受损造成的痛苦、悲伤、沮丧可以视为一般人格权受到侵害。但是此处的侵害同样需区分程度是否严重，才能决定是否给予精神损害赔偿。至于赔偿数额的计算，应予以适当限制。例如在上文"死神陪伴的旅行"一案中，出国旅游本是一项十分愉快和放松的活动，而且相对于国内旅游价格不菲，但却因为旅行社未尽到事先检查、事后隔离的义务，导致其他旅客必须全程与一名随时可能死亡的急性传染性肝炎患者相伴，日日担惊受怕、唯恐染及自身，不仅旅游所应享受的快乐和放松根本无从谈起，而且还得连续数日饱受高度的精神压力，因此遭受的精神损害程度并不亚于典型的人身权益遭受伤害，故应当在侵权诉讼中判决赔偿相应旅游费用，并给予适当的精神损害赔偿。(作者翟寅生单位:浙江省高级人民法院)(法院报2012年2月1日周三第七版)