精神损害赔偿制度_中国法律网5Law.cn

内容提要

本文根据民法理论及《关于确立民事侵权精神损害赔偿制度若干问题的解释》，对精神损害赔偿的有关规定及实践操作中的若干问题进行论述。本文共分四部分：

第一部分中主要论述了精神、精神损害、精神损害赔偿的概念，其中重点论述了精神损害赔偿的概念及精神损害赔偿的价值，即“精神损害该不该赔，赔偿的理由与意义。

第二部分中阐述了精神损害赔偿的构成要件。即要想获得精神损害赔偿应符合什么要件，本部分中作者分别就“损害事实”“侵权行为”“因果关系”“主观过错”进行论述。其中对“因果关系”“主观过错”进行了重点论证。

第三部分针对我国精神损害赔偿制度的现状进行论述，本部分中，主要论述了精神损害赔偿的历史发展、适用范围、精神损害赔偿的计算原则、参考因素，重点论述了精神的适用范围、参考因素。

第四部分对我国现在的精神损害赔偿制度中存在的缺陷提及完善进行论述。此部分指出了现有制度的一些不足，从现有概念的确定、适用范围、赔偿数额等方面提出问题并论述了自己的观点，以期对我国的精神损害赔偿制度的发展有所参考。

关键词：精神损害赔偿适用范围赔偿标准缺陷和完善

前言

随着社会主义法制建设步伐的加快，人们的法律意识不断提高，对法律的需求也日益迫切。然而我国现有的法律、法规对精神损害赔偿的规定远远不适应社会的发展，精神损害赔偿制度健全的问题，已迫在眉睫。为了进一步推动精神损害赔偿制度的发展，2001年3月10日，最高人民法院公布了《关于确立民事侵权精神损害赔偿制度若干问题的解释》。《解释》扩大了精神损害赔偿的范围，确立了一系列的精神损害的赔偿因素，是我国精神损害赔偿制度史上的一个里程碑。然而，同时我们也清醒地看到，任何一部法律都不可能一次修改完善就可以达到完美，都要有一个循序渐进的过程。《解释》对人身权益的保护虽有很大发展，但仍有诸多亟待完善之处。本文中对进一步完善现行立法提供几点想法以供参考。限于本人学识尚浅，经验不足，如有不到之处，望读者予以谅解、指正。

精神损害赔偿制度研究

一、精神损害赔偿的概念。

精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害,要求侵权人通过金钱形式的赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。

对于精神损害能否用金钱加以补救，学术界长期存在争论。否定的观点认为，侵权责任中的赔偿实际上是一种变相的交易。人身权，如人的身体、生命、名誉等其性质上不能成为商品，如果允许在人格受到侵害时以金钱赔偿，则无疑是允许以金钱购买对他人人身权侵害的权利，使人与商品等同，这就侮辱了人格，降低了人的价值。也有学者认为，财产损害赔偿的数额是按照损害的大小计算的，而精神损害则与财产无关，其显然无法衡量。如果承认了精神损害赔偿，则因其难以衡量，从而给予了法官过大的自由裁量权，这将是十分危险的。但通说认为，对精神损害以金钱加以补救具有惩罚、慰抚、调整等功能，这些功能是其他民事责任形式以及刑事、行政责任无法取代的，因此现代各国民法普遍承认了精神损害赔偿。

笔者认为：精神损害是可以用金钱来赔偿的，原因有三：〔一〕，精神利益在一定条件下可以转化为物质利益。这里的一定条件是以公民或法人的人格利益或身份利益没有受到损害为前提的。如果公民或法人的精神利益受到损害，那么这些利益就有可能丧失。例如公民甲诚实守信，信誉良好，因此在商业上取得了很大成功，然遭到公民乙的严重诽谤，以致甲名声扫地，而后甲的生意一落千丈，物质上受到严重损失。再以可口可乐品牌为例，一业内权威人士说：“即使现在全世界的可口可乐公司全部关门，但仅可口可乐一个牌子就可以卖几十个亿。”很浅显的道理，信誉、名称等精神利益是可以转化为物质利益的。〔二〕，可以填补受害人的物质损失。精神损害往往导致物质损失，恢复到正常也需要一定的物质帮助。精神的痛苦或精神利益的丧失、减损本身是无法用金钱来衡量的，但在市场经济条件下，金钱虽不能购买“同样”的非痛苦而直接填补受害人的损害，但其作为一般等价物可以购买商品或服务，因而可以通过金钱的支付而使受害人以获得的金钱来调整其生活环境，从而忘掉曾遭受到的精神痛苦。〔三〕，可以惩罚加害人，增大加害成本。让加害人支付一定数额的金钱，既是加害人承担法律责任的后果，又是国家对加害人的法律制裁。同时还起到了对他人警戒的作用。这种惩罚方式使加害人认识到自己人行为不仅没有使自己得到任何经济上的便宜，反而使自己遭受更大的经济损失。这样会有利于减少加害行为的发生。

由此可以看出：精神损害赔偿是侵权损害赔偿的内容之一，是救济人身权利损害的一项重要方法，是维护被侵害人身权益的有效途径。

二、精神损害赔偿责任构成要件

精神损害赔偿责任构成要件是指加害人对其侵害权利主体精神利益所承担民事责任应具备的条件。它明确了加害人在何种情况下应承担精神损害赔偿责任。精神损害赔偿责任属于民事侵权责任范畴，具有一般民事侵权责任的共性，又有其自身特点。现具体分析如下：

⒈精神损害事实

精神损害事实，就是人身权受到损害所造成的精神利益和精神状态的不利益，包括精神利益的丧失和精神痛苦。精神利益包括人格利益和身份利益。精神利益的丧失是指公民、法人维护其人格利益、身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益造成损害。这种损害不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，而是公民、法人均可遭到此种损害；如自然人、法人的名誉权、荣誉权等受到损害。而有一些权利属于自然人专有，法人并不享有，如肖像权、配偶权、探望权等。而精神痛苦的产生有两个来源：一是侵害公民人体的生理损害。当侵权行为侵害身体权、健康权、生命权时，给权利主体造成生理上的损害，使其在精神上产生痛苦。二是侵害公民心理的心理损害。当侵权行为侵害公民的人身权利时，侵害了人的情绪、感情、思维、意识等活动，导致人的上述精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，造成精神痛苦。

精神损害事实作为精神损害赔偿责任要件之一，具有以下特点：

（一），由两个要素构成。一是人身权（即人格权和身份权）受到侵害，二是人身权被侵害而造成利益受到损害的结果。

（二），精神损害事实是一种非财产损害，无法直接用金钱计算。如公民的姓名权、名誉权受损，企业名誉被损，威信降低等。如果加害人造成的精神损害轻微，采取其他方式即可消除影响，则可以不必像财产侵权那样追究加害人的物质赔偿责任。

（三），精神损害事实具有依附性。精神损害事实一般不是独立存在的，总是依附于侵害人身权所造成的其他损害事实。通常，侵犯人身权的行为必然造成人身损害的事实，但并不一定造成精神损害，而如果有精神损害必然是侵犯人身权的行为。

（四），精神损害事实具有非直观性。精神损害事实所造成的危害后果不像财产损害那样以直接判断，它必须凭借其他方法来决定。如根据被侵权人本人的自然反应和外部表现（受害人精神抑郁、失常等等），社会的反应（受害人的声誉、品德、信用、社会地位等有所降低）来验证。

⒉ 违法行为

和其他损害赔偿一样，在精神损害赔偿中，仍分为作为和不作为两种方式。其中不作为要求行为人有特定的作为义务，这种义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。其来源有三：一是来自法律的直接规定，如《婚姻法》规定，父母不管教未成年子女的义务，母亲对于哺乳期子女的抚育义务，等等；二是来自业务上和职务上的要求，如消防队员应有扑救火灾的义务；三是来自先前的行为，行为人先前的行为给他人造成某种危险，对此，应承担避免危险的作为义务。如出版社在发表了具有侵权内容的作品以后，应及时采取措施，消除影响、恢复名誉的作为。如没有作为，则构成不作为侵害名誉权的违法行为。

⒊因果关系

精神损害赔偿中的因果关系是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在着引起与被引起的关系。但如何确定违法行为与损害事实之间存在因果关系，主要有三种学说：一是条件说，认为凡是引起损害结果发生的条件，都是损害结果的原因，相比看创业访谈节目。因而具备因果关系要件；二是原因说，诊断对原因和条件应严格区别，仅承认原因和结果之间存在因果关系，而条件和结果之间则不承认有因果关系，因而法律上的原因与事实上的原因不同；三是相当因果说，这种理论又称适当条件说，认为，某一事实仅于现实情形发生某种结果，尚不能就认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。

笔者认为应采用“相当因果说”较为合适。“条件说”中的“因”的外延过于宽泛，这样不利于保护侵害人的合法权益，容易使侵害人承担了不应承担的责任。而“原因说”中的“因”的外延却过于窄小，它强调的是“必然性”，这样不利于保护受害人的合法权益。“相当因果说”要求确定违法行为与损害结果之间有无因果关系要依当时的一般社会经验和知识水平来判断，如果该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为确实引起了该损害结果，我们则可以认为该行为与该结果之间存在因果关系。“相当因果说”在从多“条件”中根据一般的社会经验和知识来锁定“适当条件”作为损害结果的“因”，克服了“条件说”和“原因说”中外延过宽、过窄的不足。有利于保护当事人的合法权益。

⒋ 主观过错

主观过错是侵权行为人在侵害他人权利时的一种心理状态，分为故意和过失。侵权行为人只有主观上有过错，才承担精神损害的赔偿责任。如无过错，则无需承担赔偿责任，这与其他赔偿责任相同，但两者也有所不同，其他损害赔偿由于原则上是以补偿为指导思想，所以故意与过失的区分对赔偿额一般影响不会太大，而精神损害赔偿的性质虽然是补偿，但更强调其处罚性，故在认定行为人主观过错时一定要区分故意和过失，让过错严重的侵权人承担更重的赔偿责任。

三、我国关于精神损害赔偿的状况

⒈ 精神损害赔偿的历史发展

在我国历史上，精神损害赔偿制度首先出现在《大清民律草案》和《民国民律草案》中，直到1929年—1930年国民政府制定的《中华民国民法》才正式确立了精神损害赔偿制度。中华人民共和国成立后，《民法通则》制定前，由于受前苏联民法理论的影响，我国民法长期否认精神损害赔偿的存在。通说认为，“只有资产阶级才认为感情上的痛苦可以用金钱医治，可以像商品一样换取货币，在社会主义国家里，认为人是社会上最宝贵的财富，人的生命健康不能用金钱估价，所以对人身的伤害，只有引起财产损失时行为时才负赔偿责任。如果对人身的伤害没有引起财产上的损失，只能以其他法律责任加以制裁，不负民事责任。”直到《民法通则》颁布实施，才正式建立了新中国的精神损害赔偿制度，准许侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权和荣誉权的受害人请求精神损害赔偿。在实践中，司法机关将精神损害赔偿制度进一步扩大，对侵害隐私等其他人格权行为确立适用精神损害赔偿制度。此后，《产品质量法》、《消费者权益保护法》、等法律和《道路交通事故处理办法》等行政法规中对死亡赔偿金和残疾赔偿金进行了规定，进一步完善了我国的精神损害赔偿制度。至20世纪末，我国的精神损害赔偿制度虽不够完备，但已基本确立起来了。2001年3月10日，最高人民法院公布的《关于确立民事侵权精神损害赔偿制度若干问题的解释》，是我国精神损害赔偿制度发展史上又一个里程碑，对保护公民的合法权益有重大意义。

⒉ 精神损害赔偿的适用范围

对于精神损害赔偿的适用范围，主要有限定主义和非限定主义之说。德国、瑞士就采用限定主义，如《瑞士民法典》第28条第2款规定“诉请损害赔偿或给付一定的抚慰金，只有在本法规定的情况下，始得允许。”而法国、日本等国则采用的是非限定主义，《法国民法典》第1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而导致发生之人对该他人负赔偿责任。”《日本民法典》第710条规定“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者对财产以外的损害，亦应赔偿。”

我国民法虽未明确精神损害赔偿以法律规定为限，但司法实践中为了避免精神损害赔偿的滥用，一般遵循“法律明文规定的予以赔偿，法律没有明文规定的原则上不予赔偿。”的原则。根据最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》，精神损害赔偿的适用范围可概括为四个方面：

第一方面，人格权利和人格利益。其中人格权又可分为三个层次，第一层次，为物质性人格权，包括生命权、健康权、身体权；第二个层次是精神性人格权，如，姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权；第三个层次是其他法律规定的人格权，如人格尊严权、人身自由权等。人格利益主要指的是隐私利益以及其他人格利益。人格利益的损害赔偿须以违反社会公德、社会公共利益为前提。

第二方面，身份权。司法解释第二条规定“非法使监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿损害的人民法院应当依法予以受理。”这一条规定的是对亲子权和亲属权的保护，有的学者认为是对监护权的保护。笔者认为监护权主要指的是监护人对被监护人的人身安全和财产安全的保护，而细研此条解释，主要是对彼此间亲情关系的保护。所以笔者认为还是解释为亲子权和亲属权为好。

第三方面，死者的人格利益。司法解释第三条全面规定了保护死者的合法权益。包括死者的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权；隐私；遗体、遗骨。为死者近亲属因他人的侵权行为而向其请求精神损害赔偿确立了法律依据。

第四方面，具有人格利益因素的某些财产权。司法解释第四条规定“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这条司法解释将精神损害赔偿有条件地扩展到了侵害财产权的场合。某些物品，如具有纪念意义的照片，它记录了某人的一瞬间，如果将其毁损，则可能会给所有人造成不可弥补的精神伤害。司法解释对特定纪念物品的保护，是我国精神损害赔偿制度的一个很大的突破。

⒊ 精神损害赔偿金的计算

（一），计算原则

关于精神损害的计算原则，在国内有很多说法，归纳起来有近20多种，但在实践中主要运用以下几种原则。

第一种，法官自由酌量原则。这是确定精神损害的基本原则，它赋予了法官在处理此类案件时，可以依自由裁量权来确定精神损害赔偿的数额，但自由裁量不是没有限制的，而是依据一些标准来确定其赔偿额，如侵权人的过错程度、侵权的具体情节等等。

第二种，区别对待原则。在法官自由酌量原则的基础上，具体确定精神损害赔偿数额的时候，对不同类型的精神损害要采取区别对待的态度，根据其不同的特点、不同的计算规则来计算赔偿额，实行区别对待原则有利于克服自由酌量原则的不利因素，使精神损害赔偿的实际操作更为可行。

第三种，适当限制原则。实行适当限制原则的目的，就是为了防止误导人们盲目追求高额赔偿的倾向。建立精神损害赔偿制度是为了弥补被侵害人的损失，抚慰被侵害人的精神创伤，而不是让当事人从中谋利。适当限制原则从一定程度上能遏制漫天要价的现象，从而减少诉讼成本。如福建省高级人民法院在《审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》中规定“特别严重侵权和行为所引起的精神损害赔偿标准为5万元至10万元。就很好地运用了适当限制原则。

（二），计算的标准

在实践中，精神损害赔偿的标准是一个最难确定又亟待解决的重大问题。如果设想对精神损害赔偿规定一个统一的、具体的标准，不仅是不科学的，也是不适宜的。因为同财产损害相比，精神损害的结果具有无法计算和难以衡量的特征，同时又具有差异性，损害结果不仅因人而异，而且受时间、地点、场合、文化传统、社会风俗等诸多因素的影响。如果套用固定的标准，必然会导致执法的僵化，甚至有损于法律的公正性。但如果没有可供参考的标准，那精神损害赔偿就失去了可操作性，精神损害赔偿也就成了一句空话。可喜的是我国在司法实践中总结出一些参考标准，并以司法解释的形式将其规范化。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定了以下参考标准：

第一，侵权人的过错程度。过错程度意味着侵权人主观恶性程度，财产损害中，过错程度一般不能影响赔偿额的大小，而在精神损害赔偿中，侵权人的过错程度对受害人的心理伤害是不同的，过错程度大，给受害人造成的伤害就越重，就很难得到受害人的谅解，从而应加大赔偿数额，只有这样才能体现精神损害赔偿对侵权人的惩罚和制裁性。

第二，侵权人的手段、场合、行为方式等具体情节。侵权人具体侵权情节的不同，可以反映出侵权人的主观恶意程度和对社会危害性的大小不同。例如，是采用一般的侵权手段还是采用残忍、下流手段；是在私人场合侵权还是在公共场合侵权；……这些具体情节的差异都可以反映出侵权人的主观恶意程度。另外，具体情节的不同，对受害的心理造成的损害程度也不同，由此看来，将具体情节是可以作为确定精神损害赔偿数额的标准的。

第三，侵权行为所造成的后果。如果侵权行为没有造成危害后果或后果不是很严重，那就也没有赔偿的必要了。如果造成的后果严重，侵权人承担的赔偿责任也会很严重。

第四，侵权人的获利情况。有的观点认为不应把“获利”作为确立精神损害赔偿数额的因素.如果将“获利”作为判断赔偿数额的标准,就有可能使侵权人得不到赔偿.如1986年6月,上海某医院的陈医生在给某科技报撰文介绍重症肌无力(脸睑不能上翻)的文章时,给报社提供了十几张典型病症照片,编辑从中选登了患者朱某的两张照片(治愈前后各一张),并公开朱某的姓名.朱某以陈医生和报社侵犯了他的肖像权为由提起诉讼,一审法院判决侵犯肖像权成立,并赔偿损失.而二审法院则认为陈医生不以谋利为目的,因而不构成侵权,但以后使用患者照片须经患者同意,判决撤销原判,驳回上诉.仅针对此案件,笔者认为一审判决是正确的,二审法院以“不以谋利为目的”而否认侵权是不对的.在民事侵权要件中,并没有“谋利”这一要件,如支持“无谋利,不侵权”的观点,则会导致被侵害人“被侵权无处诉”的局面.

再比较“谋利”和“获利”,我们可以得出“谋利”是侵权动机,而“获利”则是侵权结果。笔者认为“谋利”不能作为精神损害赔偿的前提，谋利也好，不谋利也罢，都不影响精神损害赔偿的成立。而“获利”是可以作为确定精神损害赔偿数额大小的考虑因素的。获利情况在一定程度上反映了侵权人的侵权程度，如果不考虑侵权人的获利情况而允许侵权人赔偿后仍获大量利益，那只会助长侵权人去进一步侵权，而起不到精神损害赔偿的惩罚功能。

第五，侵权人承担责任的经济能力。有观点认为如果根据侵权人的经济能力来判断赔偿数额，有悖于法律面前 “人人平等”的原则。但我们同时也应看到市场经济条件下，人们的经济状况千差万别，如果过分追求形式的平等，就可能导致实质的不平等，换句话说，有钱人可用对其来说微不足道的金钱赔偿去换取侵害他人的权利。这样就违背了法律的初衷，对有钱人起不到应有的惩罚作用。另一方面，如果判决穷人承担几万、几十万、甚至几百万的精神损害赔偿，则会造成 “无法执行”的局面，判决书也就成了白纸一张了。

第六，受诉法院所在地的平均经济水平。

因精神损害赔偿具有抚慰功能，这种功能的实现要依受害人对金钱的态度而定，而这种态度又和当地的经济生活水平是分不开的。如，同是一万元的精神损害赔偿金，对贫困山区来说在，可能是个天文数字，而对于沿海富庶地区也许就是不值一提。另一方面，侵权案件当事人可选择侵权行为发生地、侵权结果发生地、以及被告所在地的法院管辖。而在司法实践中，当事人往往会因适用何地的平均生活水平发生争议。为了避免这种情况的发生，《解释》规定了“适用法院所在地的平均生活水平”作为精神损害赔偿的参考标准，这样有利于法官的实际操作。

4，我国精神损害赔偿制度的缺陷和完善

（一）、精神损害赔偿的概念尚无明确规定

虽然我国的精神损害赔偿制度已经基本确立，但在民事法律体系中至今仍没有对精神损害赔偿的概念作一个明确的界定。这不利于人们对精神损害赔偿的深刻理解，使精神损害赔偿制度缺少一个坚实的理论根基。虽有许多学者对精神损害赔偿作出了不少解释，但终究没有法律效力，笔者认为应尽快通过立法解释或司法解释将精神损害赔偿的概念明确，以便更好地促进精神损害赔偿制度的发展。

（二）、精神损害赔偿适用范围较窄

第一，因“受伤未死”而引起的精神损害赔偿请求权主体单一。

《解释》第七条规定“自然人因侵权行为致死或自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母、子女为原告；没有配偶、父母、子女的，可由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”《解释》的这条规定明确了当受害人死亡时的精神损害赔偿请求权的主体范围，这是我国民法的一大进步；但是当受害人没有死亡而受重伤或残废时，受害人的父母、配偶及子女的精神就不受损害吗？当然不是，无论受害人的生命权还是健康权受到侵害，其近亲属都会不同程度承受精神的压力与痛苦，有时更甚于受害者本人，但是我国法律并没有保护这种损害。那么，这种损害法律该不该保护，又怎样保护呢？日本民法第711条规定“子女死亡，父母有权请求赔偿金，但如果对致伤未死的情况一律反对，则不为妥当。”并且日本在实践中已有突破性案例：10岁女孩的颜面有严重的伤害后遗症，终审法院支持了父母的精神损害赔偿的要求。对于此案日本存在两种意见，大部分人持赞同态度，少数人认为如将精神损害赔偿扩大到受伤，可能会导致精神损害赔偿请求权的滥用。

笔者认为：上述案例终审法院的判决是正确的。我们不能因权利可能被滥用而否认法律的公平合理性。受害人受伤，其近亲属精神受到损害，理应给予赔偿。在此问题上，我们不能“因噎废食”，全盘否定因受伤而引起的精神损害赔偿。我们可以吸收国外立法经验，对“受伤未死”所引起的精神损害赔偿请求权主体进行限制，将请求权主体有条件地限定在“父母、配偶、子女”范围内。条件可以界定为“受害人与其近亲属的感情关系情况”。如感情好、关系融洽，受害人受伤后，就可以认定其“父母、配偶、子女”的精神受到损害，可以给予赔偿；反之就不能认定，就不给予赔偿。笔者建议在以后的立法中，我们可以补充规定如下“自然人受到伤害，其父母、配偶、子女在一定条件下有独立请求精神损害赔偿的权利。”

第二，对违约行为未作规定

《解释》仅将精神损害赔偿限定在民事侵权行为中，而忽略了违约行为有时也会造成当事人的精神损害。

1998年2月11日上午，孕妇周某入住广东省某医院妇产科待产，次日凌晨1时产下一男婴。1时45分，母婴返回病房，同室同床。11时40分左右，周某母亲金某发现婴儿失踪，即向医院报告并报警。婴儿失踪前，周某正在打吊针，金某将婴儿放在周某脚后，伏在周某床头瞌睡。当时，同病房尚有其他产妇及家属在场。婴儿失踪后，警方至今未破案，也无证据证实周某是自盗婴儿。周某在婴儿丢失后因报案及与医院进行交涉等支出了交通费740元。双方两年来协商未果，周某及丈夫起诉医院要求赔偿精神损失费50万元，交通费740

元。一审法院判决驳回起诉。二审法院认为，医院作为社会医疗服务

机构，按正常手续接纳了周某入院待产，因此，医院与周某之间建立

了医疗服务合同关系，其有向周某收取费用的权利，遇时也有为周

某及所产婴儿提供医疗服务和安全保护的义务，双方权利义务的履行

应至周某和所产婴儿出院为止。周某尚在住院期间，所产婴儿因不明原因在医院管理的范围内丢失，说明医院没有对婴儿尽到安全保护之义务，在客观上已构成违约。周某作为婴儿的母亲，分娩后已从医务

人员手中接回婴儿，母婴同室同床，此时，对婴儿的监护义务已从医

院转移到周某，对于婴儿的丢失，周某负有直接责任。比较两者的责

任，周某对婴儿的丢失应承担主要责任，医院承担次要责任。医院的

违约行为，在客观上侵害了周某及其丈夫的合法权益，他们因此失去

了做婴儿父母的权利，在精神上受到了损害。对此，医院应承担民事损害赔偿责任，向他们支付精神损害赔偿金。周某及其丈夫在丢失

婴儿后因报案及与医院交涉而支出的交通费740元，医院也应予赔

偿，二审法院改判医院支付精神损害赔偿金元及经济损失740元给周某，驳回周某其他诉讼请求。

从此案判决中，我们可以看出二审法院支持了精神损害赔偿的请求，虽然这个判决从现行法律中找不到依据。但我们仍为这个判决鼓掌，因为它顺民意，符合立法精神。笔者主为，现阶段对违约之诉中的精神损害一概不予赔偿的根基已经动摇，在一定情况下违约造成的精神损害应予赔偿。有人认为“一旦违约精神损害赔偿大门一开，就会导致合同成本增加，背离合同法鼓励交易的宗旨。”其实不然，一方面，如果违约可能导致精神损害赔偿，在一定程度上则会促进合同双方当事人去更积极地、谨慎地履行自己的义务，从而减少交易市场因合同纠纷而带来的不稳定因素。另一方面，在违约造成当事人精神损害时，如果不予以赔偿，则显失公平。尤其是在特殊情况下的某些合同中主给付义务的履行主要是为了满足债权人的精神利益，在债务人违约时给债权人主要造成的心理痛苦等精神利益的损失时，如果单纯适用违约这种财产损害赔偿责任，则很难实现对受害人的补救。

在国外很多国家和地区都承认在特种情况下的违约精神损害赔偿。欧洲合同法委员会1998年7日完成的《欧洲合同法原则》第9：501条规定：（1）受害当事人有权对因对方不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行没有依第8：108条而免责。（2）可获得损害赔偿的损失包括：（a）非金钱损失；和（b）合情合理地易于发生的未来损失。我国台湾地区“民法典”在新增补的第227—1条规定:“债务人因债务不履行致债权人之人格受侵害者，准用第192条至195条及197条之规定，负损害赔偿责任。”德国法在2002年6月生效的对民法典的修订的修正中明确规定，只要对生命、健康等重大人格法益造成损害，不论其请求权基础如何，受害人均可请求精神损害赔偿。也就是说，在人身损害的情况下，不仅可以依据侵权，还可以依据违约，不当得利等请求权请求精神损害赔偿。因此笔者建议，可吸取国外立法经验，结合国同司法实践，就以下合同可予以精神损害赔偿：

1、合同标的是提供令人心情愉快、舒适享受的劳务合同。

2、合同的目的是为要解除痛苦或麻烦的合同。

3、违反合同带来了身体上的不便并直接造成精神上的苦痛。

(三)、对未成年人的保护不周

未成年人身心尚未发育成熟，在本人或近亲属受到侵权时，可能当时并未感到精神上的痛苦，但随着年龄的增长，很有可能或必然对他造成精神上深刻地、甚至是难以估量、弥补的痛苦。而且，有些未成年人事后表现出来的精神损害比成年人更为严重。由于未成年人的精神损害具有时间上的不确定性及事发时不能自我保护的特点，所以法律应该更加注意保护这一特殊群体，但是《解释》的某些条款在这方面尚有不到之处。

第一，《解释》第二条规定“非法使被监护人脱离监护，导致亲

子关系或者近亲属间亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。”此条解释很好地保护了监护人的利益，但对被监护人的精神利益却欠考虑。如果当时监护人由于个人原因(如知识的欠缺、法律意识的淡漠)没有起诉或虽起诉但没有很好地维护被监护人的精神利益，那么当被监护人的精神损害表现出来后，由于其没有独立的请求权，所以监护人的精神利益就得不到很好地保护。

第二，《解释》第六条规定“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后义基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”《解释》的这一条从时间上封杀了未成人事后维权之路。如果侵权时未成年人的精神损害没有表现出来，长大后精神损害表现严重。那么我们针对这种情况怎样来保护未成年人的合法权益呢?现行法律法规没有规定。笔者建议，在今后关于精神损害赔偿的立法或解释中应加大对未成年人的保护。比如我们可以增加这样的条款：“当监护人未能很好地保护被监护人的精神利益时，被监护人有独立的请求权。"“被监护人不受《解释》第六条的限制。"等等。

(四)、精神损害赔偿具体数额缺乏操作性

从全国各地近几年的判决来看，精神损害赔偿额，从1元到几十万元不等，同类案件相差悬殊，同一案件，一审、二审天上地下。由

于法律没有幅度限制，给法官在具体操作中带来很大难度。广东省人

大对精神损害赔偿问题做出了有益的探索，赔偿额度起价5万元。笔

者认为，确定一个“上下限数额"是很有必要的，这样会有利于法的具体操作，同时也增加了审判的透明度。

健全和完善我国的精神损害赔偿制度，具有很重要的现实意义。它使民事侵权赔偿体系进一步发展，使人们的人身权益得到更全面的保护，是进一步建设法制国家的必然趋势。

结束语

纵观全文，我国的精神损害赔偿制度已经建立起来了，并且在不断地发展。同时我们也应看到，任何事物都是遵循着“从无到有、从不完善到完善”的发展规律的。精神损害赔偿制度也不例外，在它的发展过程中同样也存在着不足和缺陷。但我们有理由相信，随着在司法实践中经验的不断积累和对国内外理论研究的不断深入，加之立法对其作出的进一步的完善，精神损害赔偿制度必将成为保护人身权利的有力武器。

2005年6月1日

参考文献：

1、杨立新主编《新版精神损害赔偿研究》，国际文化出版公司出版2002年第一版。

2、王利民主编《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社出版，2004年第一版。

3、覃怡《略论国家赔偿制度中的精神损害赔偿》，法学评论，2000年第6期。

4、最高人民法院民事审判庭编著《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》。

5、王利民主编《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年第一版。

6、《中国大百科全书》，中国大百科全书出版社，1987年版。

7、梁慧星主编《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版。

8、杨立新主编《人身权法论》，中国检察出版社，1996年版。

杨立新主编：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版第7页。

杨立新主编：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版第76页。