审判长、审判员：
　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条的规定：被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。故浙江海泰律师事务所根据宁波市中级人民法院和宁波市法律援助中心的指定，并征得本案被告人张**的同意，指派我作为他的辩护人，参加本案的诉讼活动。辩护人接受指派后，到法院进行了阅卷，并两次会见了被告人，到案发现场也进行了实地察看。首先请允许我仅以辩护人的身份向被害人表示沉痛的哀悼，也向被害人的亲属表示极大的同情。无论被告人如何辩解，以及本辩护人替被告人进行如何辩护，被害人死于被告人的手下是事实。毕竟一个鲜活的生命停止了。
　　这一案件发生以后，被告人的家属及干活的工友都对此感到十分意外，都不相信被告人会犯故意杀人罪。而在本案中，公诉机关也无法明确被告人故意杀人的犯罪动机和犯罪目的，因此，我们在《起诉书》中所看到的描述也仅仅是“因故与单**发生争执”这简单的寥寥几字，在全部证据材料中更是鲜有体现。而在辩护人看来，这正是被告人缺少故意杀人的主观故意的显著表现。所以，我们不能同意公诉机关对被告人故意杀人的犯罪指控，为此，辩护人根据案件事实和法律规定发表以下辩护意见，供合议庭合议本案时参考，并以此与国家公诉人商榷。
　　一、被告人的犯罪行为不构成故意杀人罪。
　　故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。这种犯罪在刑法第232条中虽然没有直接规定：“以剥夺他人的生命为目的”，但是，是否存在该目的是该罪成立的重要因素，也是此罪区别与故意伤害罪的最关键的因素。因此，考察和认定被告人犯罪时的主观态度是决定其犯罪行为的关键所在。
　　诚然，行为人的犯罪故意的内容、犯罪动机、犯罪目的相对于客观犯罪行为、犯罪结果来说都是主观因素，在行为人没有明确的情况下，缺乏直接判断的客观依据。而除了行为人本人外，这些又都是客观存在的事实，这就需要我们全面的、综合的分析案件的证据材料和客观事实后，才可以对行为人的主观心理状态作出符合客观真实的判断和结论，进而对行为人的犯罪行为给予正确的认定。在本案当中，我们就可以从多个方面来考察被告人的主观态度。也正是依据这些客观事实，我们得出得结论是：被告人主观上并没有剥夺受害人生命的故意！
　　1、在此案发生之前，被告人只是因为生活所迫，白天在工地上作木工，晚上出来跑出租，与被害人素不相识，没有任何积怨。
　　2、在被告人运送被害人的过程中，被害人多次变更目的地，从宁波到横溪，我不知道医疗。再到溪口，再到董村，再准备返回宁波，被告人没有任何怨言，而且多次将自己的手机借给被害人使用，长达一百两百公里的路程也仅仅问被害人要价150元。


3、案发后被告人给朋友打电话招呼朋友来帮忙也表明被告人无杀人故意。
4、在此案发生后，被告人根本没有想到被害人会身亡，直到2005年8月8日，公安人员才告诉他，被害人被他打死了，从当天的笔录中我们也看到被告人“我不想把他打死的”的供述。表明其没有杀人故意。
5、被告人一贯表现良好，在贵州老家从不与人吵架，不做任何缺德的事情，在宁波打工也与工友友好相处，从没有干过任何违法违纪的事情。
通过以上几点，我们确实无法认可《起诉书》中对被告人：“因琐事故意非法剥夺他人生命”的说法，同时，我们更有理由相信，被告人没有故意杀人的犯罪动机和犯罪目的，没有追求被害人死亡的主观故意，没有剥夺被害人生命的主观故意，其行为不应当定性为故意杀人罪！
　　二、被告人的犯罪行为系因防卫过当而构成故意伤害（致人死亡）罪。
　　故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。与故意杀人罪侵害的客体是公民的生命权不同，故意伤害罪所侵害的客体是公民的健康权。结合本案事实和证据材料，被告人的行为应当定性为故意伤害（致人死亡）罪。医疗。
根据本案证据材料及被告人的供述，被告人系被害人向其扔了一把沙子后，被告人下车问被害人要回手机，被害人反而抓住被告人的衣领要求被告人将钱拿出来，并且用拳头殴打被告人，被告人是在脸部受伤后，脚碰巧碰到石头，才顺势还击的。随后被害人继续追打被告人，被告人情急之下才砸被害人的头部、面部，导致被害人最终死亡的。
下面我们根据正当防卫的构成要件来逐一分析被告人的行为：医疗。
1、正当防卫的起因条件－－－必须有不法侵害行为发生。本案中被害人向被告人扔沙子，用语言威胁，并用拳头殴打被告人，可以表明被害人正在对被告人进行不法侵害。
2、正当防卫的时间条件－－－不法侵害行为正在进行。本案中被告人正当防卫时被害人的不法侵害正在进行。
3、正当防卫的对象条件－－－只能对不法侵害者本人实施。本案中被告人对被害人本人进行了还击。
4、正当防卫的主观条件－－－防卫意图。本案中被告人的还击是为了不被被害人殴打才实施的。
5、正当防卫的限度条件－－－防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。本案中被害人的正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害导致了被害人的死亡。被告人在被被害人殴打并追赶后，其才有了伤害被害人的模糊的、简单的主观故意，那就是砸倒被害人，使自己不再受伤害，只是对于伤害可能导致的严重后果缺乏足够的认识，其本人对于被害人死亡结果的出现是一种过失的心理状态，被告人并不希望被害人死亡结果的发生；因此，在导致被害人死亡的结果出现的时候，我们就应当按照故意伤害（致死）罪来处罚量刑。关于被告人的主观意志问题，前文已有事实表明，显然更加符合故意伤害（致人死亡）罪。


　　三、被告人具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
1、本案中，被告人在将被害人砸倒在地后，主动寻找手机打110报警，未成功，后主动找案发现场的葛**报警（葛**的笔录中可以体现）在得知葛**报警后主动在公路边等待警察的到来。因此对被告人犯罪以后自动投案应该是肯定的。
2、本案有争议的地方在于被告人是否如实供述自己的罪行。被告人在公安机关的前几次供述均是称两个人殴打他，经过警方调查，认为本案不存在第三人，在2005 年8月8日的笔录中被告人承认只有被害人一个人对其进行殴打，并承认以前讲两个人殴打他，他还手，处理时可以轻一点。辩护人认为，被告人虽然在前几次的供述中称两个人殴打，（具被告人的交代，当时现场确实是有一个人骑车经过，因被害人多次借被告人手机打电话，被告人假想该人是被害人叫来的）但几次的供述对主要的情节均基本一致，辩护人认为这应该是如实交代自己主要的犯罪事实，根据自首的相关司法解释，也应该认定为自首。
四、被害人亦有过错
从尸检报告中，我们可以看出被害人身上仅有3元硬币，其没有钱却从宁波租车要求被告人带其到多个偏僻的地方；其对被告人进行殴打；裤带中藏有利刃。从以上情节及细节中我们认为被害人对本案的发生是有过错的。
五、被告人家在贵州的贫困山区，上有一个80岁的老父亲，70岁的母亲，还有岳父岳母（其妻子是独生女）需要赡养，下有两个分别为4岁、2岁的孩子需要他来抚养成人，上上下下、老老小小共8口人，全靠他一个人来养活，在家庭困难无法维持正常生活的情况下，才来到宁波打工，为了多挣点钱，白天晚上都在干活挣钱，没想到发生现在的结果，如果被告人被执行死刑，其全家八口人的生活就将面临严重困难，请法庭酌情考虑该实际。
因此，综合以上五点，请求合议庭综合考虑本案的具体情况，对被告人从轻处罚，至少给被告人留下一条性命，以给他一个改过自新，重新做人的机会。谢谢！

辩护人：浙江海泰律师事务所 王晓华
2005年11月3日