从信托合同的形式来讲，与一般的合同相比有显著不同的特征。信托合同本身是一种工具，用于创设新型财产权利关系。现在对信托创设的财产权利关系是物权还是债权存在很大争议，多数人认为不是债权，所以信托合同首先应当适用《信托法》的规范，合同本身的性质退居次要地位。按照《信托法》的规定，信托终止合同也自然终止，所以在《信托法》适用上更强调信托合同与信托的关系，而不是强调信托合同作为合同本身。关于信托合同的管辖，法院受理案件的时候，确定管辖地可能根据合同确定。

　　就信托关系本身来说，要解决信托合同问题就必须适用信托法律规范。就信托本身关系而言，按照典型的信托关系，受益人可能根本就不知道信托的存在。信托本身创设的关系，非常特殊，它不是一般的债权债务关系，特别受益人作为纯粹享受信托利益的人，其地位非常特殊，同时因为受益人可能不是信托合同的当事人。在这种情况下，受益人或其享有的受益权与第三人的关系，是信托的核心。我们所要讨论的受益权转让问题，实际上都是《信托法》最核心的问题，也是有可能导致实践中出现问题的问题，应当说是民法领域里面最困难的问题。如果能把受益权和第三人关系解决好了，民法上第三人关系很简单。信托的受托人本身和委托人签定合同，受益人即使不知情，受益人也享有信托利益，他与第三人的关系就比普通的合同债权人、债务人与第三人关系复杂得多。按照《信托法》，受托人本身处理财产权利是法律规定的，但是涉及特定事项，信托合同或信托文件可以对受托人有限制，这对与受托人交易第三人来说可能知道，可能不知道。所以在发展过程中，怎么处理受托人处理财产的权益，以及信托合同对权益的限制是非常复杂的。第三人也许不知道受托人的权利被限制，也许第三人在交易过程中，才被受托人告知其权利的限制。在不同情况下应当适用不同法律规则，仅仅按照合同讨论信托的问题可能过分简化了。通常来讲，信托计划的变更有信托目的、信托主体、信托条款和信托方式等方面的变化。信托关系成立必须有三个确定性：信托目的要确定;信托的财产要确定;信托的受益人要确定。信托的目的是信托的核心，通常来讲信托目的不能变更的，一旦信托目的变更就要成立一个新的信托。因此，信托计划的变更主要是主体的变更以及信托条款的变更。这里主要谈的是商业信托，可能有一些情况不一定适用于民事信托。信托条款的变更通常情况有两个：一个是信托财产的管理方式需要变更，另外有些情况下，信托期限需要适当变更。

　　信托财产管理方式是受托人处理信托的基本依据。一个信托计划，特别是商业受托人，应当就信托财产管理方式做一个适当的考虑。通常受托人不应当对信托财产管理方式做太多和太大的变化，但是随着客观形式的变化，原来确定的管理方式出现了问题，出乎委托人和受托人设定信托时的预料之外，所以就有必要对信托财产管理方式进行变更。信托财产的管理方式变更主要是两方面：一个是投资运用方式的变化，另一个是投资对象范围变化。投资运用方式的变化在实践中已经出现这种情况，比如委托人、受托人商定将房产出租，出租以后把收益用于受益人的生活或教育，或者是别的什么功能，在这过程当中，如果信托文件允许，可能发现房地产市场在今后一段时间可能出现长期的萧条，有可能为了受益人利益，就可能将出租调整为出售，将收益做别的投资，这种情况下要通过变更信托管理方式，来变更有关条款。关于投资对象范围的变化，从西方国家来看，这是信托变化最主要的方式，早期英国对于受托人的投资，最初采用法律规定的投资目录，受托人只能在投资目录里面选择投资才能免除受托人责任，如果超出这个目录，即便收益很高，也认为违反了受托人的义务。这种方式非常僵化。后来在发展中，西方或美国演变出了一个谨慎投资规则，也就是只要投资人是谨慎的，考虑到了应当考虑的因素，就不对投资后果承担责任，不管亏盈，都由受益人承担。由于五、六十年代很多投资人很谨慎，出现一个普遍的形象，很多投资信托的受托人向法院申请变更投资办法。我国有些学者认为《信托法》规范的投资方式太单纯。英国和美国是允许信托合同随意规定投资方式和投资范围的，信托合同可以规定受托人变更管理方式或投资范围。我们国家也出现了这个情况，前不久全国社保基金理事会已经把社保资金投资股票市场的幅度提高，同时也把投资范围适当扩大。原来认为垃圾ST股不能投资，现在在谨慎的情况下允许受托人可以投资。

　　我们国家社保管理经过这么多年发展，已经按照信托的方式管理。英国长期都是信托方式管理养老基金，在英美概念中，所有为他人管理财产的人都叫受托人，他们适用的原理都是信托。90年代英国发生了一场很大的争论，有人提出了养老基金太大是不是适合信托的方式管理的命题，最后大家普遍认为以信托的方式管理非常适合。现在世界各国的规范，特别是英美法系，养老金都是按照信托的方法管理。我们国家经过几年努力，现在很多人也接受了这个观念。至于信托管理财产方式的变更程序以什么方式进行，整体上来看，比较普遍的办法就是通过法院。信托财产管理方式的变化有时候涉及受益人重大利益，原来信托计划是出租财产，假如现在把财产出售以后，投资管理比较复杂，能不能像地产那样有长期稳定的收入就无法保证了，所以这种情况下，英美要求受托人申请法院来处理，包括日本、韩国和台湾地区，普遍做法也是要求法院裁定。我们国家当时起草《信托法》的时候没有采取这个办法，当时讨论过程中，法院也有同志参与了。虽然应当允许信托财产管理方式的变化，因为这个变化是必然的，但是在英美的管理方式，是由法院来批准。英美学者认为，如果信托收益不确定，为了免除责任和为了保证受益人得到公正的对待，都可以要求法院就特定的事项做出指示，法院也乐意作出一个决断。如果受托人按照法院指示来办事，不管是受益人或受托人都可以得到保障，特别是受托人就免除了有关责任。我们国家当时在制定《信托法》的时候，大家对信托知道得很少，不要说法院，学者中1990年代中期知道的都很少。我们的法院长期以来专注于诉讼案件，对非诉讼的事情很少接触。随意增加一个非诉讼案件的类型，当时《信托法》的任务难以完成。从当时情况来看，即使法律作出了规定，法院也很难受理。相比看医疗。最后大家想了一个妥协的办法，考虑到中国的实际情况，《信托法》对委托人保留了很多权益，我们把信托的定义从委托人把信托财产转移给受托人，改成委托人把信托财产委托给受托人。当时起草的时候，在最后时刻，法律委员会审议的时候，有人提出了这个问题。当把财产委托给受托人的时候，按照西方《信托法》理论，委托人就消失了，跟信托不再有任何联系，即使受托人滥用信托权益，也是监护人和受益人的事情，跟委托人没有关系了。审议的时候很多人感觉不可接受，大家感觉从中国文化上来讲，我财产委托给你，为什么我对财产没有任何权利了呢?财产权的范围都是可行的，委托人把资金委托给受托人，就对资金再没有发言权，似乎显得不太公平，从中国文化讲不太容易接受。所以最后给委托人规定了一些权利，对某些事务有参与决定的权利，有监督的权利，如果发生争议的时候，可以和受益人协商解决，实在解决不了可以向法院起诉。当时规定如果发生了预料之外的情况，委托人、受益人设定信托时没有想到的，比如我们国家开放B股，比如现在开放港股，当时设定信托时没有想到，现在要调整，由委托人和受益人他们之间调解。这是我们一个比较独特的规定，跟其他国家是不一样的。当时在起草《信托法》的时候，本来设想起草的是包括信托关系法另外加上信托经营管理的法律，前一部分规范信托关系，后一部分规范信托经营业务。

　　最后讨论的时候，考虑到信托业正在进行整顿，信托业管理方式和成熟度都不够，所以最后把规范信托业的部分删除了。这样前面有关信托关系的规定，并没有涉及信托业务。对于信托计划来说，作为受托人的信托经营机构在起草信托计划文件的时候，应当尽可能把信托投资的方式规范的全面一些，比如有一些会涉及到受益权转让和财产转让的方式，到底是拍卖还是协议转让，还是以其他方式转让，只要在合理范围内，作为信托经营机构，应当把可能适用的合适转让方式都包括在内，不要回过头来改变信托计划。因为如何辨别信托计划的条款和财产方式，在目前《信托法》里没有规定，现在银监会规定的两个办法里面也没有规定，所以如果有一个受益人不同意，信托是不是有效?按照信托法原理来说，往往要求全体同意的。但是在一个信托计划里面，如果有几千、或几万的受益人，如果仅仅一个人否定就导致计划变更的被否定也不太现实，所以最好的办法还是经营机构本身对信托投资方式作出灵活合适的规定。第二个变更就是信托期限的变更。一般信托期限不应该发生变更，如果信托目的已经无法实现，比如假定规定了信托目的是募资建一个医院，如果没有批准或将来也不准建了，实践中也有可能出现信托项目推迟了，是由于客观的原因或某种不可抗力，或者推迟正好符合受益人利益，比如推迟过程中房地产市场在上涨，这些情况下可能要对信托期限加以变更。如果受益人人数比较少，我们可以经过协商确定。如果是受益人数比较多，由谁提出来变更，谁来决定变更?怎么通过一个表决程序来变更，这些还是比较复杂的，从谨慎的角度说，受托人还是要尽可能征得全体受托人的同意。关于信托计划的内容，第二方面的问题就是信托当事人的变更。理论上说，信托当事人变更包括委托人、受托人和受益人的变更，但是按照英美法来说，委托人在信托设立以后，与信托就脱离关系了。即便按照日本、台湾地区和我们国家的《信托法》，设立信托之后，一般来说也不能对信托合同条款或受益人作出变更，在特殊情况下才可以对受益人作出变更。通常情况下，信托当事人变更主要是受托人和受益人的变更，其中重点是受益人的变更。受托人的变更《信托法》没有规定。一般情况下，根据英美法，如果受托人有三个或四个以上，其中某个受托人如果不愿意承担信托义务，可以由其他受托人确定一个新受托人。在我们国家目前没有规定这种方式，但是也没有禁止这种方式，实践中怎么做也只有在实践中摸索。即便按照英美的做法，这种变化也是特别受托人的调整和变更，而不是整个受托人的变更。所谓受托人变更往往由受托人由A公司变成B公司，这是整个受托人的变更，信托本身是基于信任产生的委托关系，而且我们国家的法律和其他国家的法律都规定受托人本身有管理信托的义务，一般情况下受托人不应发生变更，只有特殊情况下，才可以由其他人代他完成信托事务。按照现在《信托法》的规定，受托人能不能变更，在商事信托里面不够明确，但是实践里面有需要变更的情况。目前经常出现的情况，比如一家信托公司在重新登记时没有发牌，它的经营资格被终止了，原先承接的信托业务本身进展正常的，这需要通过主管机关指定一个新的受托人承接业务，通常情况下我们国家主管机关可以指定另外一家信托公司成为受托人，这种情况是可能发生的。类似的情况还有，信托机构、经营机构作为受托人，发生了合并或分立，从信托计划或信托条款的变更来说，也需要在信托合同中将受托人调整修改为新成立的公司。所以，虽然通常情况下受托人不应当发生变更，但是在特殊的情况下，受托人可以变更，当然这需要由主管机关指定，才能杜绝争议。除了受托人变更，最重要的是受益人的变更，目前信托公司最为热衷的业务就是资金信托，再一个就是受益权转让的信托。我们《信托法》对受益权的变更有一个简单的规定，第50条规定，委托人在一些特殊的情况下可以变更受益人或受益权，这是在讨论信托定义，涉及委托人的权益时增加的条款。刚才提到的情况，在讨论的时候，有人觉得委托人对信托一点权利都没有，假设信托设立以后，如果受益人对委托人，或其他共同受益人发生了侵权，甚至受益人为了取得利益，可能把委托人杀害了，或者侵害了其他受益人的权益，这种情况在西方历史上曾经发生过，在这种情况下如果委托人束手无策，这对委托人也不够公平。如果受益人在信托成立以后对委托人有重大侵权或者受益人对其他的受益人有重大侵权，委托人可以自主的变更受益人，或者处分受益人受益权。当时考虑的主要是民事信托，因为只有民事信托才可能出现受益人侵害委托人和其他受益人权利问题，在商事信托里面当时认为不会这么复杂，但是实际上现实中遇到的恰好就是受益权的变更和转让的问题，更准确的是商事信托的受益权如何更快的转让，使受托人可以尽快获得短期的效益。目前的信托经营机构主要经营短期项目融资，主要是募集一笔资金完成某个项目的融资。

　　英美的信托公司，参与的项目都是几十年，外国人给我们介绍的项目，都是海底隧道建设、石油开发钻探等等，这种非常重大的项目，除了信托公司别人都做不了的业务。我们举一个例子，假如石油在海上勘探，需要巨大的投资，任何一家银行都不能承担，有巨大的风险同时也有巨大的收益，哪家银行都不愿意承担这么大的风险，每家公司愿意积极参与但又没有能力承担这么大的风险。而且这种融资涉及法律关系的限制，银行机构未必能在合法的范围内完全实现项目整个的策划和运作。在这种情况下，西方信托公司出现了，作为中立的协调者做一个非常好的信托文件，按照信托文件规范关系。所有的银行都不愿意承担单一的风险，都不愿意单一的投资，有可能6家或7家银行共同对这个项目贷款，这就涉及贷款发放时间和利益，任何一方都不愿意其他一方来负责主导这个项目，因为它的风险很大，收益流是非常长期、稳定的，一旦石油开发成功可能持续30年，50年，100年，负责管理资金的人就非常重要，如果甲银行管理，甲银行可能在操作过程中，先将收益分配给自己，而B银行20年、30年以后还没有效益。所以只有找有资金能力和信誉的信托公司，由它们出面作为受托人来负责项目的运作，一旦取得收益，按照信托计划把钱分给几家银行，所有几家银行都是受益人，可以享有重大权益，可以对受托人指手划脚，一旦认为自己权益受到侵害就会起诉信托公司，所以信托公司是以自己的实力信誉担保项目的成功。我们现在的信托公司往往建一个短期的项目，因为对自己能力和未来收益不确定，所以乐意在信托受益权刚刚设立的时候，把自己的利益兑现，所以才出现了对受益权转让如此热衷的情况。第二方面的原因，目前信托公司真正开展信托业务非常困难，大家比较认同的资金信托项目，受到很多的限制，例如信托资金管理办法的200份合同的限制等等。信托公司的客户对象，从金融监管机构方面来看，希望信托公司的客户定位为高端客户，不是社会大众。现在很多商业银行已经跟信托公司，包括一些私募基金的经理联合起来做私募基金的项目，他们以信托基金的名义出现。因为难以把投资对象扩大到普通投资者，只有40、50万资金的投资者都不能跟信托公司打交道。目前股票市场非常好，证券投资基金的运作非常规范，效益非常显著，所以有业界人士说，即使把资金信托的限制放宽，信托公司也竞争不过证券投资基金。

　　今年上半年基金的平均投资收益120%，任何一个信托管理公司不可能做到这一点。所以这种情况下，他们希望把受益权转让作为业务的重点。从我们将来稳定发展来讲，从这次修改信托业管理办法的期望来讲，希望信托公司走向正常的信托业务，而不是一个搞自营业务，一个做一些擦边貌似信托，实际借了信托名义的业务。虽然本人不太期望信托公司对信托受益权的转让抱太大的热情，但毕竟信托受益权的转让在现实中还是会发生的，特别有一部分信托权益在受益人之间应当允许转让，现在信托公司主张的转让，实际上应当把权益交给受益人，如果受益人愿意转让流动性就起来了，而不是信托公司作为受托人要求转让。《信托法》48条规定受益人可以依法转让，一旦信托权成立以后，受益人取得信托权，受益人随时可以转让的，这不需要业界呼吁，本身作为财产权益，依法转让是正常的行为，但是根据信托本身，对受益权转让还要有所限制，从各国来看一个是信托文件本身规定了受益权不能转让，或者规定受益权转让对象是某类人，作为受益人和受托人，把受益权转让第三人，如果明知道收益对象违反了规定，作为受托人就违反了信托，如果信托文件本身不允许转让，受益人将受益权转让以后，取决于第三人是不是知道信托文件对信托财产的限制，如果受益权本身转让的限制，第三人在受让时候并不知道，按照《信托法》一般理论，受益人就取得了受益权，不受信托文件本身的限制。在西方早期登记制度普及之前，他们普遍按照善意第三人的概念来处理受益权和第三人的关系，因为受益权第三人是最复杂的情况，西方发展了一套复杂的理念，当受托人把信托财产转移第三人，或者受益人把受益权转移第三人，因为当时没有普及登记制度，包括土地、股票和目前已经普遍实行登记的制度，怎么解决这个困难，就发明了知情原则，如果受让人在受让财产或受益权，明知或者应当知道而不知道，或者只要做适当调查就可以知道，就应当受约束。在1960年代，英国出现争取妇女权益的制度，在英美、妇女不享有财产权利，所以房产像我们一样，登记在丈夫的名下，丈夫往往将财产给银行做抵押，或者将财产在妻子不知道的情况下出卖给第三人，第三人可能知道也可能不知道，如果交易是正常的，夫妻是恩爱的，丈夫拿了钱可能重买另一处住房，但是有的丈夫有了第三者，或者打算和妻子离婚，第三人拿到房本以后，拿了登记证要求把妻子赶走，当时有很大的争议，英国上议院认为丈夫和第三人的行为是合法的，所以妻子只能被赶走，所以英国社会出现了动乱，下议院议员提出，假设妻子结婚以后，可以登记一个取得同意权，任何第三人需要取得妻子的同意。现在我们交易制度就是相当60年代的英美交易制度，一个丈夫只要拿到房本，加上身份证就可以把房子卖给任何一个人，北京前不久发生房产中介诈骗案就是这个情况，中介机构把房本拿走把房子抵押好几家银行，然后把钱拿走了，买方和卖方没有见过面。所以英国规定任何买方买房前要有一次未经预定的造访，由他本人或他与律师一起亲自登门到卖方家里去，察看卖方家里情况，从卖方家的情况来看是不是有其他人享有未经登记的财产权利，比如其太太，其太太跟卖方生活多年，无论法理还是情理都应当对房产享有权利。如果购买人没有经过这套手续，这个交易就是无效的。在80年代英国发生了一大批这样的案例，比如英国最著名的银行都曾经发生了这样的情况，就是当丈夫在财产抵押的时候妻子不知情，丈夫卷钱到美国了，银行来收房产。这情况在我们国家可能不会出现。包括西方的房产抵押就是这种情况，所以现在已经在银行业务规则里面专门写了一条，签抵押贷款合同之前，一定要亲自造访，如果有妻子，或者看他家生活情况，如果是双人床，有三套洗漱用具，就要亲自和妻子谈一谈，让妻子签字，而且谈判的时候丈夫不能在场，因为丈夫在场可能受到丈夫的影响。这制度是英美房产交易的正常交易制度。目前我们还没有这种要求，《物权法》通过可能就有这种情况。

　　2003年我参加起草《土地承包法》，这个法律专门对土地的交易作了关注，当时我们很巧遇到平谷县一个案例：丈夫和妻子要离婚，丈夫要把房产卖给第三人，第三人说你们要离婚了，丈夫说没有关系，她会同意的，结果第三人把房子买了，官司打到法院以后，法院说第三人是一个善意第三人，丈夫最后把钱拿走了，妻子离婚以后既没有得到钱也没有得到房子，法院说第三人是善意的。如果信托有规定不能转让，第三人能不能取得权益，取决与第三人知不知道信托的限制。另外信托的性质不能转让，设立信托的目的就是把这钱抚养儿子或抚养家庭，如果把受益权让给别人，这信托的目的就无法实现，所以一旦发现转让信托就没无效了。第三个是依照法律制度不能转让，在英美这么多年发展，养老金都是按照信托运作的，在英国信托法里，养老金受益权是不能转让的。商业信托来讲有另外一个规定，现在《信托法》的规定非常复杂，一般是《信托法》适用商业信托有很大争议，《信托法》里有一个受托人替委托人保守秘密的规定，《信托法》的规定怎么跟商业规则相适应，受益权转让也存在适应问题，比如其他的法律法规对受益权转让，或受让人有限制。法律或其他规则对受让人资格有限制，如果受让人主体不应当获得受益权，我们不能赢得替没有资格的受益人获得受益权。比如法律限定某类人购买公司的股票，作为受托人不应当替这些受到限制的人购买公司的股票。如果法律规定委托人或某类人购买股票要公示，受托人替他购买股票的时候也应当公示。在资金信托限于200份合同的情况下，或者明确投资对象是合格投资者，有些信托公司可能会以受益权转让方式突破200份的限制，突破受益权转让资格的限制，可能出现某一个受益人，当信托成立以后，按照法律的规定，把受益权转让给N个受益人，这种情况下，这是法律所不允许的，我们也应当受到这方面的限制。

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