/2011-10-1721:34:37/天气:阴雨/心情:高兴/精华(3)/置顶(3)/个人分类:沈斌倜劳动法文集

劳动法上的电子证据效力

伴随着计算机及网络技术的迅猛发展和广泛运用，电子证据问题日益成为摆在劳动争议司法面前的一道法律障碍。我们在办理劳动争议案件时，发现越来越多的当事人拿出电子邮件、网络聊天记录、视频或者公司门禁系统等作为证据，那么在劳动仲裁或为诉讼时这些证据到底能否作为有效的证据使用呢?我们在此抛砖引玉，希望能对理论和实务提供参考。

从目前的应用状况来看，常见的电子证据可分为三类:一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真资料等;二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统电子数据交换、电子报关单、黑匣子、交通信息卡资料等;三是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网中的电子证据、如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天等。而依照我国学理的主流意见，某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的根据，电子证据亦必须经过关联性、合法性与真实性的检验，确定电子证据的可采性标准不能脱离这三个方面。由于证据的关联性是事实认定问题，电子证据的关联性和其它的无异，因此这里主要讨论电子证据的合法性和真实性。

一、电子证据的合法性

我国仅规定了有限的非法证据排除规则。换言之，在我国对于不具有合法性的证据是否予以排除，客观上存在着一个利益衡量的问题。对于电子证据而言，凡是其生成、取得等环节不合法，且其不合法程度足以影响证据真实性的，医疗事故知识 。或者足以影响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除。具体来说，主要包括如下情形:第一、通过窃录或窃听方式获得的电子证据不予采纳;第二、通过非法搜查扣押等方式获得的电子证据情节严重的不予采纳;第三、通过非法程序和非法软件得来的证据不予采纳。对于第二和第三点，在劳动仲裁或诉讼中当事人均容易理解并适用，在质证的过程中也比较容易认定。这里重点讨论一下第一点，窃录和窃听方式主要是指在别人的电话里或电脑里安装窃听器或针孔摄像机之类的。在这里要格外强调一下窃录和偷录的区别，偷录是指在和别人谈话的时候，自己带着录音机或录像机。对于这种方式取得的证据一般不予以排除，这是有法律依据的，2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据;"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。由此可见，偷录的行为并没有侵害他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定的话，可以作为证据使用，而窃录的方式属于侵犯别人隐私权的行为，违背了证据取得的合法性，所以不能做为证据使用。

二、电子证据的真实性

从国内劳动争议案件的实践来看，解决电子证据的真实性主要通过四种方式，即自认方式、证人具结方式、推定方式与鉴定方式。凡是通过任一种方式检验的，则认为该电子证据经过了鉴识，应认定该电子证据为真实的，而被许可采纳。主要包括以下:

(一)当事人双方均认可的电子证据，一般予以采纳

这是通过自认的方式对证据的真实性予以确认的情况。自认是对电子证据进行鉴识的一种普遍方法，通过这一方法双方能够很容易就证据的真实性问题达成一致。当然了实践中若对方认可了一方提供的电子证据，则也就无所谓纠纷了。往往是一方不认可，这就需要我们通过以下的方式去补救。

(二)由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据，一般予以采纳

具结(Affidavit)是证人向法庭提交的在法律可采作证据的书面陈述。之所以电子证据可通过具结的方式证明其真实性，是因为一份电子证据的产生与运作都离不开许许多多的技术人员。有些技术人员是在日常的业务、工作或履职过程中曾经接近过该电子证据，有些则曾经对它进行过监控。无论是接近还是监控，这些技术人员都要对电子证据实施核验与检查，发现电子错误或异常的要立即报告并尽可能改正，未发现错误或异常的要制作日志或者存档。由于这些人能力和身份独特，他们不仅拥有查明电子证据是否属实的专业知识与经验，相比看医疗事故案例 。而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故他们通常是适格的证人，他们做出的具结是充分的佐证，可用以证明电子证据的真实性。

在实务中我们接触过一些劳动案件的当事人一方在举证的时候有请专门的证人出庭作证或以书面证言的形式证明其提供的电子证据是未经篡改的，比如某个案件中用人单位对其提供的电子考勤系统进行佐证的时候请该套设备的技术人员出具了证明，让仲裁庭相信其系统是最真实的呈现，而未经公司改动。这些客观却用技术佐证的证据最终获得了仲裁庭的认可。

(三)以推定的方式认可电子证据的真实性

1、有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的，推定电子证据具有真实性，予以采纳

各国电子证据法基本上可根据计算机系统正常推定电子证据为真的做法。在我国如果举证责任方能够初步证明，无正当理由相信该电子证据在运作中出现了差错，并且在所有关键时刻该计算机或计算机系统处于正常运作状态，或者非实质异常的状态，则推定该电子证据具有真实性，应予以采纳。我国的《电子签名法》对此也有类似规定，如第七条规定数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。第八条对审查数据电文的真实性提出了考虑因素，一是生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性、二是保持内容完整性方法的可靠性、三是用以鉴别发件人方法的可靠性、四是其他相关因素。也就是说仲裁员或法官在审查电子证据时综合以上四点因素可以推定电子证据的真实性。

2、附有电子签名的或附加其他适当安全程序保障的电子书证，推定其具有真实性，一般予以采纳

一般来说，对于附有电子签名或附加其他适当安全程序保障的电子书证，在没有相反证据的情况下，推定其为真。我国《电子签名法》也是持这一原则，对于双方约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅以其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。在劳动争议案件中，如果劳动者和用人单位的相关工作人员均是以电子邮件进行工作安排，并且电子邮件均附有电子签名或数据电文，则任何一方以该邮件作为证据使用时，另一方除非有相反证据，否则不得否认该证据的真实性。

(四)由适格专家鉴定未经修改的电子证据，一般予以采纳

现代计算机信息技术的一个致命弱点是它难以根除遭受计算机黑客与跨客对计算机系统侵入和攻击的危险。这些人侵入计算机系统后，有的会神不知鬼不觉地篡改文件。要识别哪些电子证据曾经被篡改或修改过，需要借助掌握计算机法庭科学技术。在我国，公安部计算机犯罪监察局也招聘了一些计算机人才从事计算机犯罪的监控和侦查工作，主要大城市也有类似的机构，但专门面向社会从事电子证据鉴定工作的机构尚未出现，但是各地的公证处可以办理部分业务。据目前的报道，只出现了极少数涉及聘请专门机构制作有关电子证据鉴定意见的案例，如2000年上海沪上法院在审理一起劳动争议案件时，就一份电子邮件是否属实的问题聘请上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处进行鉴定，最后该监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，确认被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。

如果有专门鉴定机构的鉴定结论，相信电子证据的效力将是最高的，当然对于当事人来说这也是成本最高的一种方式。特别是请公安部门进行鉴定实属不易，因此我们一般会建议当事人去公证机关进行公证。你知道 鉴定申请书 。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

由此可见，对于劳动争议案件，当事人出具的电子证据，若双方均认可则无异议。为了加强电子证据的效力，当事人可以请适格证人进行佐证，或请公证机关进行公证可以增加证据的效力。当然了，仲裁员或法官也有自由裁量权去推定电子证据的真实性。

附录:

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据;"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》指出，下列证据材料不能作为定案依据:严重违反法定程序收集的证据材料;以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料;不能正确表达意志的证人提供的证言等。规定指出，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

《中华人民共和国电子签名法》

第七条数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。

第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素:

(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;

(二)保持内容完整性方法的可靠性;

(三)用以鉴别发件人方法的可靠性;

(四)其他相关因素。

第九条数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送:

(一)经发件人授权发送的;

(二)发件人的信息系统自动发送的;

(三)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。

当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。

第十条法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。