完善我国代位权制度的建议

　　完善我国代位权制度的建议

　　代位权的目的是为了防止财产的不当减少，以保全债务人的责任财产。从实体上说，行使代位权对债务人的权利并无多大影响，因此，我们在制度设定时不应该对债权人行使代位权设置过多的限制条件。另一方面，由于它突破了合同的相对性原则，因此，在债权人行使代位权时，不能将次债务人置于比债务人自己行使权利更为不利的地位，若允许债权人动辄行使代位权，听任债的效力无限制地对外扩张，则不仅会导致合同相对性原则的崩溃，而且将致使债务人和次债务人因合同关系的存在而陷入债权人的奴役9。基于以上两点，笔者认为，要充分发挥代位权制度的功能，首要的任务是要在保护债权人的债权、维护交易安全与尊重债务人和次债务人的权利之间找到价值的平衡点。为此，笔者提出如下建议：

　　(一)修正“怠于行使”的规定

　　1.允许债务人以诉讼或仲裁以外的方式向次债务人主张权利

　　按照传统代位权理论，“怠于行使”是指债务人应当行使且能够行使而不行使，其表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利10。应当行使，是指若不及时行使，其权利便可能因为诉讼时效届满或其它原因而消灭或丧失。能够行使，则是指客观上有行使的能力，不存在行使权利的任何障碍。若债务人向次债务人主张了权利，纵使其行使权利的方法不当，或行使结果不佳，债权人均无权行使代位权。可见，传统代位权理论并不强调债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”。

　　债权是一种请求权，债权人不能因为债的关系的存在而直接支配债务人的财产和限制债务人的经济自由。债务人向次债务人行使权利的方式可以是多样的，除了诉讼和仲裁方式以外，还可以向次债务人直接主张或请求民间调解委员会调解等，其中向次债务人直接主张是最为方便、经济的方式。债务人虽未通过诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，但只要其能举出足够的证据证明其曾以其他方式向次债务人提出了履行请求且这种主张一直处于持续状态，则不宜认定为“怠于行使”。此时，我们应当尊重债务人自行主张债权的权利，而不允许债权人行使代位权，避免对债务人造成损害。

　　2.将“怠于申请执行”列为“怠于行使”的情形之一

　　债务人虽以诉讼或仲裁方式向次债务人主张了权利，但在合理期限内没有对次债务人申请强制执行，债务人的这种行为客观上对债权人债权的实现构成了影响，应当属于“怠于行使”的范畴。在这种情况下，允许债权人行使代位权，不仅保全了债务人的责任财产，保护了债权人自己的权利，也未加重次债务人的负担，更未影响债务人的任何实体权利。值得探讨的是，在债务人“怠于申请执行”的情况下，债权人的代位权能否以代位申请强制执行的方式行使?对此，有学者持肯定的态度，认为此时代位权的内容应为债权人以自己的名义向法院提出对次债务人的强制执行申请11。笔者认为，代位权的行使应以向人民法院提起诉讼的方式为之，而诉讼中双方当事人具有对抗性，你看法制在线。在代位权诉讼中，次债务人可以提出抗辩，债务人可以提出异议，法官通过听取各方的意见，作出代位权是否成立的判断。如果允许债权人直接代债务人之位对次债务人提出强制执行申请，则剥夺了次债务人的抗辩权和债务人提出异议的权利，同时也过分扩张了债权人的权利，使代位权的行使变成了债权人的一家之言。如果债权人申请有误而执行法官又疏于审查(客观上因执行程序不具有审判程序的对抗性，执行法官也无从发现问题)，则可能给债务人和次债务人的权利造成难以弥补的损害。

　　(二)规定未到期债权成立代位权的例外情形

　　依照合同法第一百零八条之规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”而根据合同法第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依照上述规定，在债务履行期届满之前，若债务人预期违约，债权人可以先行要求债务人履行债务。合同法的上述规定为未到期债权成立代位权提供了理论基础。因此，笔者认为，在债权人对债务人的债权虽未到期但债务人预期违约的情况下，若债务人对次债务人的债务到期或虽未到期但次债务人预期违约，债权人仍可以行使代位权。

　　另外，根据一些国家的立法例，在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利的目的，也可以在债务未到履行期时行使代位权，即保存行为。《日本民法典》和我国地区民法典都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。笔者认为，我国法律在代位权制度的设置上，不妨借鉴《日本民法典》和我国台湾地区民法典的上述规定。

　　(三)对代位权客体适当扩张

　　从传统民法理论和国外法律实践来看，代位权的客体范围比较广泛。《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权(专属于债务人的权利和诉权除外)。在《日本民法典》中，除专属于债务人本身的权利外，都可以由债权人代位行使。我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利也很广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权;除了请求权之外，还包括形成权(如合同的解除权、撤销权)，甚至代位权、撤销权本身又可以成为代位权的客体，并且代位权的客体不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利，内容非常广泛12。

　　在代位权客体问题的设定上，我们应当注意两个方面的问题。一方面，我们不能仅仅因为代位权制度规定于合同法中即认定代位权的客体仅为基于合同产生的债权债务关系，更不能只是为了减少诉讼的烦琐和提高诉讼效率而把代位权客体局限于“具有金钱给付内容的债权”。代位权的行使是以责任财产的保全为目的，因此可以成为代位对象的权利，即代位权的客体，应当是能够构成债务人责任财产的权利，换言之，它们应当是能够财产化的权利，应当是可以强制执行的权利。另一方面，因为代位权制度毕竟突破了合同的相对性原则，对第三人产生了影响，因此代位权的客体范围应当受到一定的限制。如果过分扩张代位权的适用范围，将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同法制度造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。为此，笔者对代位权客体的扩张提出如下建议：

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