随着我国房地产业及城市基础设施建设的迅猛发展，建筑行业也随之发展壮大，相应建设工程施工合同纠纷也随之不断增加，由于此类纠纷专业性强，原、被告对工程造价的确认意见分歧较大，往往需要进行造价司法鉴定。而由于我国就工程造价司法鉴定的恪守原则和审判环节的衔接缺乏明确规定和有效指引。司法实践中，往往出现司法鉴定人员超越职权、审判人员以鉴代判，导致相关案件的审判质量无法得以保证。李恒欣律师现就所代理的一起工程造价纠纷案件，从实践角度提出对现行工程造价司法鉴定的几点意见和不成熟看法，供同行探讨。

基本案情

2006年4月A公司总承包某住宅楼项目后，将水、电、暖设备制作安装分包给B建筑公司。承包方式:包工包料;结算方式:施工图预算加设计变更、现场签证、以实结算。

2007年底，B公司以A公司拖欠工程款为由提交仲裁，要求支付拖欠的工程款及利息260余万元，并申请工程造价司法鉴定。笔者在举证期满并且造价鉴定结论确定的情况下，接受A公司委托参加仲裁。整个案件的辩论和审理几乎是围绕鉴定结论的客观性展开。

代理意见

笔者就司法鉴定结论存在的问题提出以下质疑并申请重新鉴定。

一、鉴定所依据的工程资料未经质证，其真实性和客观性均存在不确定性，相应的鉴定结论亦不能作为定案的依据。

如鉴定资料中出现了大量的与施工现场不符的技术核定单，并加盖有伪造的项目章，其真实性和客观性未经核实，显然不应当作为鉴定机构确认造价的依据。

二、鉴定结论违背当事人合同约定，将大量不符合履约程序的签证计入工程造价。

建设工程施工合同99范本31条约定，"承包人应在变更确定后14天内提出变更工程价款报告，承包人在确定变更后14天内不提出变更工程价款报告，视为该项变更不涉及合同价款变更"。而B建筑公司在确认变更后未按照上述约定期限提出变更价款的报告。鉴定机构将上述不符合合同约定要求的签证计入工程造价，显然违反了合同约定。

三、鉴定依据不足。

如定额站的调差文件明确注明2007年1月1日前已经签订合同的工程按原合同办理。但鉴定机构仍按照该文件进行了调差。

裁决结果

该案经过一次鉴定、两次补充鉴定、三次质询、四次开庭，仲裁庭同意重新鉴定。B建筑公司在仲裁委作出重新鉴定意见后，事实上医疗。和A公司多次磋商达成和解协议。

上述案件虽然最终双方达成和解，圆满解决，但该案几乎涵盖了目前所有施工合同造价结算纠纷中司法鉴定存在的缺陷。现就目前造价司法鉴定中存在的典型问题进行探讨。

工程造价鉴定的程序问题

一、鉴定前的工程资料质证问题

造价纠纷案件中，工程资料有其特殊的证据特性，其既是案件本身的证据，也是藉此确定工程造价的依据，而鉴定结论本身亦属于证据的一种。工程资料和鉴定结论特殊的证据属性决定了鉴定程序和审判程序必须建议有效的衔接机制。鉴定所依据的资料只有必须保证其客观性和不失真，才有可能保证鉴定结论的客观精确，如果鉴定所依据的资料本身即存在问题，其鉴定结论同样作为证据也必将不能够成为定案的依据。如果不进行鉴定前的举证质证，一旦鉴定结论所依据的主要证据在质证中被否定，该鉴定结论也就是废纸一张，那么救济的办法也只能够补充鉴定，甚至要重新鉴定，当事人的时间、精力、财力和物力也必将在旷日持久的鉴定中消耗殆尽。

实践中，审判人员由于专业知识的缺乏，认为所有工程资料都是和造价有关的东西，往往对当事人提交的工程资料一并交由鉴定机构，或者直接归纳争议焦点以委托书形式交给鉴定机构去鉴定，从而使鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论摇身一变也直接成了判决文书。

鉴定机构对审判结构的放纵更是越俎代庖，担任起审判员的角色，直接发表对工程资料证明效力的看法，如在上述案件的鉴定异议答复中直接表述"技术核定单和现场签证均盖有各方技术专用章或签字，因此为有效证据"

这样的办案规则在实践中屡见不鲜。错误的判决固然可以通过再审得以纠正，但错误的鉴定结论一旦在审判程序固定，那么该案件就很难找到突破的机会，因为审判人员明确表态"审判结果是根据鉴定结论作出的，我们不是专业人员，只能够参照鉴定结论断案。"由此可见，司法鉴定从某一角度讲，更是成为审判人员规避错案追究的有利借口。

笔者建议，在司法鉴定前，必须建立证据交换和举证质证制度，对拟送检的材料，必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。为了查明事实，审判机关可以依职权调取相关证据。只有这样才可能有效避免大量补充鉴定、重新鉴定的发生。

二、承包人虽然是提请鉴定的主要主体，但也存在另外情形。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第二十五条"谁主张谁举证的举证规则"，承包人作为主张工程款的原告，是提请鉴定的主要主体。但结合相关司法解释和法律规定，承包人在下列情形下，不能够或不必提出鉴定申请。

1、当事人约定按照固定价结算工程价款。

根据司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

该条的立法本意为，固定价合同不需要通过鉴定就可以确定工程价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价结算工程款，而不应当再行鉴定。

固定价合同不予鉴定的例外

实践中，存在大量未履行完毕便终止的固定总价合同或平米单价包干合同结算纠纷。由于工程建设的特殊性，任一工程都由不同的分部分项工程组成，工程"死包价"仅是对标段工程整体价格计算的平均价或是全部分部分项工程造价核算后的汇总，工程各部位的造价无法按照约定的平米单价衡量，如地基部分的平米单价要远远高于地上部分的平米单价。如果片面的按照上述规定，不予鉴定，仅依已完面积乘以平米单价确定工程造价，必将显失公平。

李恒欣律师认为，该类情形应当提请鉴定，客观认定工程造价。鉴定方式可以按照定额计算出已完工程价款所占整个工程价款的系数，再乘以双方约定的"死包价"，即可科学、合理得计算出承包人已完工程量价款。

2、双方形成合法有效的结算。

合法有效的结算书是工程造价的最终结论，承发包双方一旦形成结算，即意味着双方对工程造价形成一致意见，承包人只能够依据结算书主张工程款。除非存在合同法规定的可撤销和无效的情形。

3、承发包双方明确约定了默认条款。

司法解释规定:当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。对比一下医疗。

依据上述规定，如果有该类约定，学会犯罪的构成要件。承包人也有证据证明向发包人递交了结算文件，即可以根据送审价主张工程款，而不必提交鉴定。

上述承包人不应当或不必提出鉴定申请的三种情形在司法实践中大量存在，然而有的审判人员由于对专业施工案件和相关法律的不了解，主动或者根据当事人申请即委托鉴定，既浪费了诉讼资源，给当事人增加了不必要的负担，也必然造成错判。

三、司法鉴定申请提出期限的续期

由于施工案件的专业性和特殊性，司法实践中，被告往往提出延长举证期限或申请追加当事人，而原告超过原举证期限才提出鉴定申请。在这种情形下，有的审判人员往往会依据《证据规定》第二十五条:"当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。"的规定，不予鉴定。

事实上，就上述情形如何处理，在2003年最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知中便有明确规定，该通知提及"延长举证期限系延长双方当事人的举证期限，而非仅针对一方当事人。本通知书应当送达双方当事人。"法发〔2008〕42号更是再次重申:关于增加当事人时的举证期限问题。人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，或当事人申请延长举证期限经人民法院准许的，为追加当事人制定的或准许延长的举证期限适用于其他当事人。

鉴于上述规定，建议当事人如果在举证期限内完成举证困难(申请鉴定)，可以通过申请延长举证期限或者申请追加当事人，提出管辖权异议等方式，延长举证期限。当然，该延长期限同样适用于对方当事人。

四、鉴定机构的选定程序

《证据规定》第二十六条:当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成的由人民法院指定。该规定明确提出，鉴定机构的选定应当先由当事人双方协商选定，协商不成才能够由审判机关指定。

而现行司法实践中，当事人一经提出鉴定申请，审判机构便径行委托鉴定，这样的违规操作在现实中大量存在。

工程造价鉴定本身是诉讼活动的组成部分，工程造价鉴定结论亦属于证据。法律规定审判在诉讼活动中居于主导地位，在工程造价鉴定活动中也不应例外。审判人员的职责在于把握和保障鉴定程序合法，鉴定结论公正、合理，只有注意把握程序，充分体现诉讼的独立价值，你知道http://www.5law.cn。通过程序公正才能够实现实体公正。

工程造价鉴定的实体问题

一、严格遵循约定优先原则

由于市场交易主体的不对称，承发包关系不对等，发包人和承包人在承包合同里约定的工程类别和取费标准往往要低于实际的工程规模和承包人的取费等级标准，发包人甚至利用天然的优势地位选用更低的工程定额年度核算造价。该约定虽然有悖于平等竞争的市场交易规则，但其只要没有背离招投标文件的实质性内容，便合法有效，应依法信守。《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条明确规定，"工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准。"在山东高院的审判纪要中也有明确表述"国家颁布的工程定额年度取费标准属于任意性规范，建设工程合同约定的工程价款结算标准与合同履行期间实施的工程定额年度取费标准不一致的，应以合同为准"。

前述案件中，双方在合同通用条款第31约定"承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款"、"承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更"，这些条款都对工程变更程序及认定作出了合法的和非常明确的规定，理应在审理过程中得到认可和保护。但在案件审理中，在承包人根本没有双方协商变更合同约定价款的相关证据下，鉴定机构基于审判权的让渡，置上述约定不顾，将所有变更单纳入造价鉴定范围。

上述从约原则是司法鉴定最首要的鉴定规则和行业惯例，但实践中，很多的鉴定机构对当事人的合法约定视而不见，背离当事人真实意思表示，想当然的径行鉴定必然导致鉴定结论的失衡和失真。

李恒欣律师建议，审判人员在审理结算纠纷案件时，首先应当认真审查当事人签订的合同，并结合当事人的主张及陈述，正确理解合同双方当事人的真实意思，严格保护合同中约定的内容，并和鉴定机构做好有效的沟通。只有这样，才能保证案件的审判质量和和审判结果的公平、公正。

二、准确把握鉴定公正原则

所谓公正原则，是指鉴定机构对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待，对双方当事人提供的事实公平地作为鉴定的依据，不得因当事人的地位不同适用不同的标准，从而使利益失去平衡。

某诉讼案件中，承包人提出由于工程停工索赔钢筋损失费65万元，长达5个月的人员窝工费25万元。并提供了完整的钢筋采购合同、发票及劳务分包合同、停工天数记录等资料。但鉴定人员进行现场勘察时，施工现场堆放了大量锈蚀的钢筋。

就上述案情，如果生硬的按照工程资料进行造价审核，那么承包人的索赔请求依法应当计入，但现场情况的反映，承包人实际的损失与其自身的过错有某种程度的联系。如作为有经验的承包商应当在发包人原因而导致停工的情况下，合理妥善安置堆积现场的材料，不至于长时间的露天搁置，导致钢材彻底失去其使用价值。就人工费问题，承包人亦应当采取合理措施安置或疏散工地民工，而不至于长达5个月放任不管。

鉴定机构最终根据《合同法》第119条:"当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。"作出鉴定结论，合理确定了承包人的停窝工损失和钢筋损失，并就核减部分，向审判机关提出自己的合理意见和建议。正是由于鉴定机构运用公平原则合理认定了承包人的索赔数额，当事人双方在庭审质证中都非常信服。

因此，鉴定机构的鉴定人员只有严格、准确地贯彻公正原则，才能使鉴定结论公正、客观，才能经得起庭审中双方当事人的质证，才能顺利地为法庭处理案件提供依据。

三、取舍原则的合理适用

实践中，由于案情的复杂性和特殊性，或者证据的不完善，或部分证据矛盾致使工程司法鉴定难以得出确定的结论时，鉴定人员应结合案情按不同的标准和计算方法，根据证据能否成立作出可以选择的几个结论，由审判机关根据开庭质证情况对鉴定结论进行取舍，或者由审判机关就无法确定事项要求当事人按照举证分配原则继续补交证据进一步澄清。

前述A公司与B建筑公司的分包合同纠纷案件中，发包人提交了大量详实的资料图纸和现场照片，与承包人提交的签证单展现的情况截然不同，那么如何抉择这些资料的可信程度，又如何精准的认定工程造价，笔者认为鉴定机构应当合理的把握取舍原则，根据双方各自提供的资料，分别作出两种结论，可以附有倾向性的意见，最终由审判机关取舍决定。

李恒欣律师认为只有合理恪守取舍原则，才能够有效地防止以见鉴代审和越权鉴定。

司法鉴定作为一门专业而边沿的制度和学科，不但需要睿智的审判人员和专业的鉴定人员灵活把握司法鉴定的各项原则，严格遵循各项程序规定，更需要立法的不断完善，才能够客观、公正、科学的处理工程造价纠纷，化解社会矛盾。维护各方的合法权益。