什么是证明责任_中国法律网5Law.cn

一、证明责任概说（一）证明责任的概念法院为作出裁判，首先应确定有关法律要件事实是否存在，然后才能适用相应的法律规范。但有的案件中，无论当事人如何举证，法院如何运用职权调查，当事人所主张的事实存在与否仍然无法得到证明，法院也不能拒绝作出裁判，法院在此时应当如何裁判的问题，就是通过证明责任及其分配制度来解决的。所谓证明责任，是指诉讼当事人通过提出证据证明自己主张的有利于自己的事实，避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利诉讼后果。当作为裁判基础的案件事实处于真伪不明时，必然有一方要承担由此而带来的不利后果，那么这一后果应当由谁来承担呢，这就是证明责任分配所要解决的问题。证明责任分配的含义是：法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分。由于受到英美法的影响，我国司法解释以及有些论著使用了“举证责任”和“举证责任的分配”的术语，含义与“证明责任”和“证明责任的分配”大致相同。证明责任又分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任，德国学者称之为“举证责任”，是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，而主张对自己有利事实的当事人提出证据证明的责任，是一种诉讼义务，当事人必须履行。这一概念在我国证据法中，称为“行为意义上的证明责任”；客观证明责任是指不尽举证证明的义务时应承担败诉的风险。我国证据法理论称之为“结果意义上的证明责任”。（二）理解证明责任应当注意的问题 1.证明责任既包括举证行为，也包括可能承担不利的诉讼后果，这种后果只在作为裁判基础的主要事实真伪不明时才发生作用。客观证明责任由哪一方当事人承担，是由法律规范预先确定的，客观证明责任在诉讼中不存在原告被告之间相互转移问题。 2.真伪不明是证明责任发生的前提。如果作为裁判基础的事实是确定的，就不会发生承担证明责任的后果。真伪不明是一种状态，是指因为当事人没有证据或者有证据但不能证明到使法官能够确信该待证事实存在与否的状态。法官在无法确定作为裁判基础的事实存在与否的时候，法官就要考虑根据法律规定应当由谁来承担因为该事实不明所带来的不利后果。因此，证明责任的重要作用之一就在于当事实真伪不明时指导法院如何作出裁判。 3.真伪不明的事实是指作为裁判依据的主要事实，不涉及间接事实和辅助事实。因为法院只要对主要事实的存在与否作出认定，就能够决定是否适用实体法规，进而作出裁判，就不会发生真伪不明的情形。 4.法院不是证明责任承担的主体，证明责任是对当事人的一种不利后果。而且，在针对单一诉讼请求时，证明责任还只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人各自承担。因为法院在真伪不明时，只能作出一种裁判，要不对原告不利，要不对被告不利，这种不利是无法由双方当事人分担或者共担的。 5.证明责任不同于主张责任。主张责任是指当事人提出有利于自己的事实的责任。如果当事人没有向法院提出对自己有利的事实就可能承担的不利后果。主张责任不是一种基于对某主要事实不能证明所要承担的不利后果。主张责任的意义是，促使当事人主张有利于自己的事实，否则法院也就无法知道该事实存在，也就不能将该事实作为裁判的依据，从而导致没有主张的当事人承担不利的后果。 6.证明责任制度并不是鼓励法院使用证明责任制度下裁判，而是相反，它希望通过公平合理地分配证明责任，促使当事人提出证据，充分汇集证据资料，使法院作出的裁判尽可能在案件事实得到查明的基础上，达到实体公正。总的说来，通过证明责任的只有部分案件面临待证事实无法确定时，需要按照证明责任的分配原则下裁判的问题，而多数案件是可以根据查明的事实作出裁判的。（三）确立证明责任制度的意义 1.有利于法院及时裁判。法院应依据审查核实的证据作为认定案件事实的基础，并据以作出适当的判决，但有些案件的事实无论怎么审理也无法确定其是否存在。如果不能作出判决，就无法解决当事人之间的纠纷。当发生特定法律效果所必要的待证事实存在与否无法认定时，只能假定其事实存在或不存在并以此为基础，作出产生或不产生相应法律效果的判决，这只能由客观的证明责任制度加以解决。 2.有利于调动诉讼当事人的举证积极性，便于法院查明案件事实。由于证明责任制度把举证责任与诉讼结果紧密联系在一起，当一方当事人的诉讼主张未能被有效、充分的证据证实时，在诉讼结果上就会处于不利的位置，承担败诉的风险。这样，双方当事人为了使自己胜诉，就会积极地去调查、收集并主动提供证据，显然这对法院查明案件事实是大有裨益的。二、关于证明责任分配的学说（一）关于证明责任分配的原有学说证明责任的分配是证明责任制度的核心。关于证明责任如何分配，古罗马的法学家们曾提出两条原则：一是原告有举证的义务。根据这一原则，被告不负证明责任，只有原告对他的主张负证明责任。原告不尽举证义务时，应为被告胜诉的裁判；若原告已尽举证义务时，被告须提出反证，推翻原告的举证。被告提出抗辩时，就该抗辩往往有举证的必要。二是主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。即主张积极事实的人有证明义务，主张消极事实的人不承担证明义务。罗马法学家就提出，各当事人应就各自所陈述的原因事实举证证明，原告就其起诉以及再抗辩的原因事实应举证证明，被告就其抗辩及再抗辩的事实应举证证明。证明责任之所以受到古罗马法学家的重视，是要解决两个问题：第一，当作为裁判基础的重要案件事实发生争议时，应当由哪一方当事人首先提供证据加以证明；二，在争议事实缺乏必要的证据而能以认定时，应判决哪一方当事人败诉。这些问题在任何社会的司法实践中都会遇到。近现代各国学者阐发了罗马法学家的观点，提出了许多证明责任学说，这些学说大体上可以分为三种类型：待证事实分类说、法律要件分类说和新学说。 1.待证事实分类说将待证事实的不同性质进行分类归纳形成待证事实分类说，其代表性的学说有：一是消极事实说。该学说把待证事实分为消极事实和积极事实，认为主张消极事实的人，就该事实不负证明责任。二是外界事实说。该说依据事实能否通过人的五官从外部加以观察，将待证事实区分为外界事实和内界事实。前者如被继承人的死亡，合同的订立与履行等，后者如侵权行为人的故意与过失等。该说认为外界事实易于证明，所以主张的人应负证明责任；主张内界事实的人，无法从外部直接感知，极难证明，所以主张的人不负证明责任。 2.法律要件分类说法院要判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系有关的各种法律事实，因为在成文法比较完备后，它常常确定了由双方当事人各自根据这些要件事实负证明责任的范围。法律要件分类说着重考虑待证事实作为法律构成要件中的地位，依据实体法规定的要件事实的不同性质来确定证明责任分配的规则。它与待证事实分类说的根本区别在于，它不是以事实本身的内容与性质作为分担证明责任的标准，而是着眼于事实与实体法的关系，根据不同类型的事实在实体法上引起的不同效果来确定证明责任的分配。其代表性的学说有：一是特别要件说。该学说依实体法上的规定，将发生法律上效果（权利或法律关系）所必要的法律要件事实，分为特别要件事实及一般要件事实，并以此作为分担证明责任的标准。该学说认为，凡主张权利或其他法律上效果存在的人，应就其发生的特别要件事实，负证明责任；而一般要件的欠缺，则由对方负证明责任。凡主张已发生的权利或其他法律上的效果变更或消灭者，应就其变更或消灭的特别要件事实负证明责任。一般要件欠缺则由对方负证明责任。该学说为德国学者韦伯所首创。二是规范说。规范说是在韦伯提出的学说基础上，由罗森贝克等学者提出、发展和完善的，逐渐成为德、日两国民事诉讼理论界影响最大、长期居支配地位的通说。该说认为民法的法律规范本身，已具有证明责任分配的规则，因为立法者在立法时已将证明责任分配问题，在各法条中进行了考虑与安排；只需将全部民法的法条进行分析，不难直接发现证明责任分配的一般原则。三是全备说。该说为德国学者莱昂哈德所创立。他也认为实体法中隐藏着证明责任分配的原则，并在对法律规范进行分类的基础上也提出了证明责任分配的原则。他认为引起权利发生的一切法律要件事实，都是产生权利所必须的，人为地将它们区分为一般要件事实与特别要件事实是错误的，因而也不能以此作为证明责任分配的标准。莱昂哈德将法律规范区分为两大类：权利发生规范和权利消灭规范。罗森伯格的权利规范被归入权利发生规范，权利受制规范则被归入权利消灭规范。他认为证明责任的分配原则是：主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须的法律要件的一切有关事实，应当负主张和举证的责任。因莱昂哈德将一般要件事实和特别要件事实都作为权利发生的要件事实，所以他的学说被称为“全备说”。（二）关于证明责任分配的新学说随着时间的推移，根据原来的学说似乎不能解决新出现的问题。为此，有些学者对证明责任分配学说进行了修正。比如就损害赔偿诉讼来说，德国理论和实务界出现了三种学说： 1.危险领域说危险领域指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围。该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担。当损害发生的原因发生于加害人所控制的危险领域内的，被害人对加害人的故意过失不负证明责任。加害人要想免责，就必须对免责事由负证明责任。危险领域说影响的举证责任分配，其适用的事项，包括特定类型的契约，如保管型的运输契约、雇佣契约、承揽契约等。契约关系之外，特殊侵权行为责任主观要件的归责事由和客观要件的因果关系，都可以危险领域为其举证责任分配标准。 2.盖然性说盖然性说主张依据待证事实发生的盖然性高低，以统计上的原则及例外情况为基础，适当地分配证明责任。根据生活经验和统计结果，对发生的盖然性高的事实，主张该事实的当事人不负证明责任，对方当事人应对没有发生该事实负证明责任。因为在事实不明而当事人又无法举证的情况下，法院认定发生盖然性高的事实远比认定发生盖然性低的事实能接近事实而避免误判。在证明责任分配的设计上，如果一方当事人主张发生盖然性较低的事实，那么就由他负责证明责任。 3.损害归属说该学说是德国学者瓦伦·多尔夫于1970年提出的。他主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则为分担证明责任的标准。即通过对实体法条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归责原则，然后由依实体法应承担责任的一方负证明责任。证明责任的归属应当与实体法上的损害归属相一致，否则，实体法的立法宗旨就无法实现。他还认为，证明责任应依据公平正义这一最高的法律原则进行分配。德国关于证明责任分配的新观点对日本民事诉讼产生了巨大影响。以石田穰为代表的一些日本学者对法律要件分类说提出挑战，提出以利益考量说取代法律要件分类说。石田穰认为，证明责任分配应考虑四个方面的因素：第一，双方与证据距离的远近，应当由接近必要证据的一方对争议事实负证明责任；第二，举证的难易，即根据事实的性质确定举证难易，由易于举证的一方负担证明责任；第三，盖然性的高低，即主张的事实存在或不存在的概然性较高者，主张者不负证明责任；第四，诚实信用原则，即法律虽然将证明责任归于一方当事人，但如果对方当事人违反诚信原则，有实施妨害举证等行为的，证明责任应转由妨害举证者负担。无论是哪一种新学说，都涉及对举证责任分配的价值考量，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则。法律要件分类说是近代民法的公平正义观念相适应的，充满着法律形式主义的理想；而上世纪60年代以来的举证责任分配新学说，却是为克服“规范说”的形式主义而提出来的，带有现代民法追求实质公正的价值取向。新学说关于举证责任分配标准都是实质性的，它们既希望为立法者提供实体性的价值指引，从而达成实体一般公正；也希望能为司法者处理案件时所考虑因素，从而促进个案公正。虽然德、日学者这些关于证明责任分配的新学说尽管对“规范说”提出了挑战，但“规范说”所确定的证明责任分配规则，明确而具体，契合了成文法的思维观念；至今，“规范说”在德、日的民事司法实践中仍然起着无可替代的作用。三、我国关于证明责任的立法规定（一）我国证明责任的一般分配原则我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。简言之，患者的义务。就是“谁主张，谁举证”。虽然该规范过于含糊和笼统，没有明确以哪一种证明责任分配学说来指导司法实践，但由于司法实践中的职权主义因素，立法对法官调查证据和查明客观真实有严格的要求，很少出现根据证明责任分配下裁判的情形。进行审判改革后，法院强调当事人提出证据的义务，法官逐渐减少职权调查证据。但是，必须将促进当事人举证和不履行举证义务和承担败诉的风险联系起来。所以，需要根据理论或立法来分配当事人举证不能时谁承担败诉的风险。由于我国受成文法传统的影响较深，理论和实务界普遍赞同运用法律要件分类学说来处理证明责任的分配问题。最高法院《民诉证据若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定和其他相关规定一起，明确了我国以法律要件分类说为基础来确定证明责任分配的思路。听说什么是酒后驾驶。按照法律要件分类说，最高法院《民诉证据若干规定》第2条、第5条、第6条的规定，根据待证事实与法律规范之间的关系，确定了合同、侵权等民事案件中一般证明责任分配的规则。 1.合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担证明责任。 2.代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担证明责任。 3.一般侵权诉讼案件中，主张损害赔偿的权利人应当对损害赔偿请求权产生的事实加以证明。损害赔偿法律关系产生的法律要件事实，包括侵害事实、侵害行为与侵害事实之间的因果关系、行为具有违法性以及行为人的过错等。 4.劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议的，由用人单位负证明责任。（二）我国证明责任分配的补充规则最高法院《民诉证据若干规定》借鉴了“法律要件分类说”理论，同时也考虑了具体某些案件和特殊情况下证明责任分配的特殊性，作为我国证明责任分配的补充规则。包括证明责任分配的倒置、推定、证明妨碍等规则。 1.证明责任分配的倒置证明责任的分配应当考虑其公平性。现代社会越来越重视对处于弱势地位的受害者或消费者的保护。例如，在大工业生产流通领域或危险领域发生的侵权事件中，原告主张的事实往往无法提出证据证明或难以证明，让原告承担证明责任，原告就无法获得赔偿救济。所以，当事人双方证明待证事实的难易、距离证据的远近以及待证事实发生的盖然性高低，在分配证明责任时都必须加以考虑。而证明责任分配的倒置就是解决这一问题的方案。证明责任分配的倒置，是法律直接规定主张有利于自己的事实者不负担证明责任，而由对方当事人承担证明责任；对方当事人在不能履行证明义务时，将承担败诉的后果。证明责任倒置必须有法律的规定，在诉讼中法官不可以任意倒置证明责任分配。根据我国的法律和最高法院《民诉证据若干规定》第4条等司法解释，一般认为，下列情形属于证明责任倒置：第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；第二，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；第三，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；第四，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；第五，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上述关于证明责任分配倒置的规定，应当注意以下几点：第一，证明责任分配的倒置并非将原告主张的要件事实的证明责任全部转给被告，而是将加害人的过错或者行为和结果之间的因果关系等要件事实的证明责任予以倒置。未被倒置的事实仍然由受害人加以证明。值得注意的是，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构必须同时证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错这两个要件事实，方可免责。第二，证明责任分配的倒置，是对法律要件分类说的补充。在我国，证明责任分配倒置的说法，是指主张有利于己的事实者不承担证明责任，实体法或者程序法明确规定转由对方当事人承担，它是针对主张有利于己的事实者应当承担证明责任而言的。第三，我国证明责任分配倒置的说法，即涵盖了实体法上的无过错规则，也涵盖了推定过错的情形。证明责任倒置要求被告证明自己无过错的，对应于实体法中的过错推定；证明责任倒置要求被告证明其加害行为与损害后果之间不存在因果关系的，对应于实体法中的因果关系推定。在过错推定和因果关系推定的情况下，如加害人不能证明自己无过错或者证明因果关系不存在的，就要承担损害赔偿责任。 2.推定从推定与规范的关系看，推定可以分为法律推定和事实推定，它们都可以起到分配证明责任的功能。（1）法律推定法律推定，指法律规定以某一事实的存在为基础，并直接根据该事实认定待证事实的存在与否。是依据法律从已知事实推论未知事实、从前提事实推论推定事实的结果。大陆法系学者称之为“真正的法律上推定”。这种推定在法律应用得比较广泛，我国实体法中也有大量的推定。如合同法第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，……相对人可以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”合同法第78条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”等。适用这种推定，可以减轻主张推定事实的一方当事人的举证责任。它实际上是通过变更证明的主题，用对前提事实的证明替代对推定事实的证明，而当事人证明前提事实则较相对容易。如果对方有异议，应当提出反证推翻推定事实，此时，证明责任被分配个给对方。例如，依有关法律规定，夫妻关系存续期间所生的子女，视为婚生子女。一方当事人要否定这一推定事实，必须提出充分的证据证明夫妻于该子女出生前，已分居若干年，且无往来，从而使推定事实是否存在陷入真伪不明的状态。在此情况下，就不能再适用推定法则认定该子女为婚生。参见最高人民法院1956年9月《关于徐××所生的小孩应如何断定生父问题的复函》。对推定的反驳并不限于针对推定事实提出反证；还可就前提事实提出争议，并提供证据证明前提事实不存在，只要使前提事实的存在与否处于真伪不明状态即达到推翻推定事实的目的。由于推定的重要性，我国正在制订的证据法和民法典都在有意规定一些法律上的事实推定，为司法裁判提供明确的依据。推动可减少司法裁量的随意性，对推定事实有异议的人可反证推翻推定事实，所以推定也不会损害当事人的利益。最高法院《民诉证据若干规定》第75条和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条都规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”这就是关于妨碍举证的推定，属于证据法上的法律推定。双方当事人往往利益对立，一方作为证据持有人持有对自己不利的证据，该证据证明的待证事实为对方当事人所主张，证据持有人一般是不会将这一证据出示给法庭，也不会在证据交换程序中使用。如果对方当事人主张该证据的持有人持有该证据，并且他举证证明或为法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手里，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的，推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有者一方，是比较合乎情理的。理论上，持有证据但是无正当理由拒不提供该证据的当事人，其行为构成“妨碍举证的行为”。这一推定，客观上将证明责任倒置给证据持有人；不过，与证明责任倒置不同，当事人可以提出相反的证据驳倒妨害举证的推定，即证据持有人可以反证推翻推定事实；而证明责任倒置的规则不能用任何方法推翻。（2）事实推定事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推出诉讼中需要证明的另一事实存在或者不存在。如可根据被告在诉讼中销毁、隐匿证据这一事实，推断出示该证据必定于其不利；如当事人就书证的形式和内容真实性不表明态度，且在其他陈述中对书证的真实性也未提出争执时，可认为已经承认该书证；法院要求当事人就书证的真实性陈述意见，而当事人拒不陈述时，视为承认该书证等等。事实推定区别于法律推定的明显标志，在于有无法律明文规定。事实推定可以被吸收为法律规则，就成为法律推定。事实推定是建立在严密的逻辑推理和人们日常生活经验的基础之上的，当事人可以提出反证推翻推定，从而使推定规则失去效用。事实推定既然是司法裁量的表现形式，并对当事人的利益产生重大影响，对事实推定加以规范就成为必要。立法上规定事实推定为证明方式的国家，都对司法裁量权作出了严格限定。例如，意大利民法典第2729条规定：“不是由法律规定的推定由法官慎重作出，法官仅应当接受重要的、精确的和一致的推定。对于法律排除证人证言的情况，推定不被认可。”法国民法典第1353条规定：“非法律上的推定由审判员根据学识与智虑定之，但审判员只得为真诚、正确而且前后一致的推定。并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在以诈欺为原因而提起取消证书之诉的情形，不在此限。” 3.司法者公平裁量证明责任的分配一般是由实体法和诉讼法确定的，不能由司法自由裁量；但是，由于发生在社会生活中的案件繁杂多样，而且新的类型纠纷也不断出现，通过授予司法裁量权来决定特殊案件的证明责任分配是必要的。最高法院《民诉证据若干规定》第7条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此，在无法律规定时，举证责任分配的司法裁量可考虑公平正义原则、诚实信用原则和当事人举证能力等因素来确定。公平原则是理解和适用规范说、危险领域说等证明责任分配规则的价值前提，也是作出一切公正裁判的必要条件；诚信原则是对当事人进行民事活动和民事诉讼行为时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动和民事诉讼行为起着指导作用，当事人是否有诚实、善意的内心状态而行为，可以成为法官分配举证责任的一个依据；当事人举证能力则包括双方当事人距离证据的远近、接近证据的难易以及收集证据能力的强弱等因素。
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